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财务顾问服务合同的法律性质及权责分析

融资技术 2019-05-30  星期四 徐玮 5935字 财务顾问

财务顾问,又称金融顾问或投资银行,是指金融中介机构,根据客户需要,站在客户的角度为客户的投融资、资本运作、资产及债务重组、财务管理、发展战略等活动提供的咨询、分析、方案设计等服务。所提供的大的顾问项目有:投资顾问、融资顾问、收购顾问、股权或资产出售顾问、资本运作顾问、资产管理与债务管理顾问、企业诊断与发展战略顾问、企业常年财务顾问、政府财务顾问等。有的财务顾问在提供服务的同时,还会以自有资金参与到客户企业的资本运作,如国外杠杆收购中常见的过渡性贷款。不同性质的财务顾问业务,其法律性质需要根据具体业务加以剖析,法律性质不同,财务顾问的权责也会有不同的内涵。Xaq租赁视界

下面以财务顾问推动的创业型企业引入风险投资(VC)的业务为例,对财务顾问服务合同的法律性质及权责加以分析。Xaq租赁视界

创业型企业引入风险资本,中心要点在于风险资本对创业型企业所在行业的发展前景的判断以及对创业型企业在行业中的地位、竞争能力等投资价值的判断,通常来讲,风险资本会选择在行业内至少具有排行前五位潜力的企业进行投资,如果行业很热,遴选项目的竞争激烈,也可能会放宽到前10位或者20位,比如,2003起到2007年前后,VC都认为网络视频行业是投资热点,有20亿风投投向该行业,头脑发热,对项目不加详细论证即砸钱进入,总的来看,这种情况是少数,大多数情况下,风险资本会对创业型企业所在的行业以及企业自身的财务、法律、估值等加以详细论证,“一流团队、二流项目”的投资理念为VC奉为圭臬,这是因为只有值得信赖的好团队,才有可能创造项目企业不可估量的未来,团队即人的因素在风险资本的投资判断中具有重要意义,可以说“风险资本的看家本领是看人”。Xaq租赁视界

那么,财务顾问在创业型企业和风险资本之间扮演什么法律角色是确切的呢?答案是金融居间。财务顾问不能全权代理企业去与资金方谈合作问题,这个交易最需要的就是企业和资方之间信息准确无误的交流和彼此的了解,如果谈到这个要点,很多行业人士就明白了,交易主体是企业和资方,财务顾问是居间服务,摆正这个法律关系是重要的。企业中糊涂的人会有非常另类的想法——我委托你融资、你就去融资好了,与我何干?这是个悖论,合着资方投的不是你的业务和你的人品能力,合着你成了亿万富翁是因为你配合了财务顾问的资本运作?合着因为你配合了财务顾问的工作还要财务顾问给你发工资?这类人会成为牵扯资本运作的力量。Xaq租赁视界

《中华人民共和国合同法》关于居间合同和委托合同的定义分别是:(1)居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。(2)委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。委托合同和居间合同很相似,都是受托人接受委托完成委托事务的行为,其标的都是劳务给付,但是,居间人完成的委托事务具有特定性,这是将居间合同从委托合同中区分出来的重要原因,我国《合同法》将居间合同界定为独立于委托合同的有名合同。委托合同的受托人完成委托事务分两种情况:一是以委托人的名义,二是以自己的名义。居间合同的受托人完成委托事务都是以自己的名义履行义务。Xaq租赁视界

从作为金融居间服务的法律性质来看,财务顾问在创业型企业和风险资本之间,不能以创业型企业项目委托代理人的身份处理其与风险资本的合作事务,需要以自己的名义,如实传达企业和资方当事人的原有意思表示,不能对之进行添加、消减、更改,更不能独立表达居间人自己的意思,居间人不介入企业和资方的合同关系。通常的财务顾问协议是企业与财务顾问之间直接签署,由财务顾问根据企业情况,帮助企业遴选适当的潜在资方,在资方同意和接受财务顾问媒介居间的情况下,居间人必为双重居间人,即居间人对企业和资方均负有忠实义务,排除双重居间的特性,媒介任务无法完成。居间人是以自己的名义企业和资方之间斡旋,不会与双方代理发生混同,即双方居间不产生双方代理的后果。Xaq租赁视界

作为居间服务,财务顾问的职责是真实、准确地传递企业和资方的交流信息,为双方提供订立合同的系列媒介服务,包括向资方准确、及时地传递企业的财务资料、法律资料、业务资料;向企业准确、及时的传递资方的投资意向、判断以及了解企业需要的信息,为双方合作提供企业价值评估、合作架构及合作方案等建议。Xaq租赁视界

由于创业型企业不擅长资本运作、投入资本运作组织力量不足和财力因素以及面对资本运作企业内外部信息不对称等因素,有的企业会聘请财务财务顾问协助完成引资业务,基于企业对财务顾问专业咨询意见的信任,作为财务顾问需要尽职尽责,并有义务善意维护企业利益,不过,财务顾问的“善意”和“包装”之间有区别,稍后会举例说明。Xaq租赁视界

基于以上对创业型企业融资财务顾问居间服务法律性质的分析,那么,在企业和资方的交易中,财务顾问有哪些权责要求呢?Xaq租赁视界

财务顾问向资方发出的任何推荐文件,应当是基于对企业的尽职调研和了解企业真实意愿、并经过企业确认后发出的,财务顾问合作协议必须有的约定是:企业应当将委托事项的真实意图明确无误的告知财务顾问;企业应当准确提供有关自身及所拥有或经营资产资源等的法律关系、财务、经营管理以及战略规划等的信息资料,以及财务顾问有权向企业了解、查阅、调取与财务顾问工作有关的资料。Xaq租赁视界

当资方接受了财务顾问发出的媒介信息,并由此开始与企业展开交流,交易即为开始。Xaq租赁视界

对于风险投资而言,如果将投资一个项目比喻为一圈400米跑道,第1个100米是初始投资,风险最大,因为需要对行业、企业以及团队进行判断,完成第一轮价值认定,任何因素都有可能造成前99米的中断而跑不进第100米,而一旦他们和企业共同跑完这100米,接下来的第200米、第300米是第二轮、第三轮资金加油阶段,到第400米是企业上市或被收购,资方完成资金退出的阶段,然后就是资金方以更高的资金回收站在起点上。Xaq租赁视界

在第一个100米上,资方会瞪大眼睛观察企业,如果是心存远志的创业型企业,他们通常会小心翼翼,在这个阶段的博弈中,虽然说合作双方是平等的,但大部分的主动权在资方,因为创业型企业风险大,资方特别有是有品牌的资方,选择进入意味着不仅资金还有他们的品牌、资源都押在里面,他们是爱惜羽毛的,如果企业不具有特别的魅力和实力,还是稳稳当当应对以图未来,有的经验会告诉说“当进入到资方的项目投资审核会上,企业创始人此时应当力求平稳发挥,要基于前期和资方运作团队交流中其已经掌握的信息,不要额外出新奇点子!”,这是对的,都有过考试经验,道理是一样的,要做有备之战。上天是公平的,如果双方在前100米携手,那么在接下来的第200米、第300米,虽说双方融入一个企业了,但是,在博弈中,企业原有创始人占据主动权,或者说被赋予更大使命,不做大都不行,资金跟进的越来越多,而资金是需要退出的,很多企业会选择上市,将资金接力棒交给证券市场,企业也由此成为公众公司。Xaq租赁视界

从以上企业和资方合作的整个过程来看,更容易理解创业型企业融资财务顾问的工作,这份工作的目的就是协助企业完成与资方的信息传递,推动企业进入到资方的项目投资审核会,在企业与资方达成合作后退出。Xaq租赁视界

财务顾问是否能够做到信息传递的准确性和及时性,在于财务顾问协议是否得到了严格执行,如果企业向财务顾问欺瞒了信息,财务顾问会基于专业和常规判断加以判别,会要求企业确认其提供的信息是否准确,如果企业中存在信息不对称的现象,有人知道且故意隐瞒,并导致企业向财务顾问和通过财务顾问向资方传递了该信息,企业即构成违约,企业中任何人一定要表达企业真实的合作意愿和基于这个真实意愿传递企业信息。即便有财务顾问协议的保障,但是财务顾问还是需要严密注意企业提供的信息是否真实可靠,作为居间服务,财务顾问是在以自己的名义发送获取的信息,里面体现了自己对信息真实准确性的判断,并且对资方负有忠实的义务。如果反过来资方追问或者资方的律师、会计师做审查,发现财务顾问提供的信息有谬误,财务顾问再追究企业没有履行协议的责任,就是低级错误,有可能会对企业和资方的合作会构成极为不利的影响,会增加资方对企业的负面判断因素,所以,企业中如果有人存在构陷、利用财务顾问和不尊重财务顾问协议规则的情况,最后构陷的是企业自己。Xaq租赁视界

在企业初次进行资本运作的情况下,难免出现一些问题,当然,出现问题的性质与个人前面几十年的修行有关系,有些问题会让企业看起来很可爱,有些问题则会让企业看起来很粗俗,企业违背财务顾问合作协议的约定,并不必然会带来其与资金方合作的终止,财务顾问的工作性质是斡旋,虽然说主要精力用在正面问题的斡旋上,出现不利的局面也还是要加以转化,如果企业接连违反财务顾问协议,其对财务顾问的打击也是接连的,财务顾问就是搭个梯子让你上去,结果你非要和财务顾问较劲,抽调梯子的木板,你让财务顾问怎么工作?不到不得已,财务顾问能忍下来,财务顾问会去补救企业违约带来的问题,但是,资本运作涉及的问题比较大,有时补得了表面补不了实质。换一个角度看,如果财务顾问发现企业有屡次违约后还得意跋扈的心态,财务顾问有必要考虑这样的企业推荐给资方的价值,这样的企业通常心态狭隘,不知道自己的目标和行程,以为财务顾问会为了佣金而没有底线的推进交易,巴菲特说取得巨大成功的企业都飘扬着君子的旗帜,这是有道理的,狭隘的企业难以成就大事,即便财务顾问使用手段促成了交易,对资方可能也会是埋下了不忠实的隐患。Xaq租赁视界

所以,财务顾问履行职责,要基于合同法对业务法律性质的要求和财务顾问协议赋予的职责,此外,还要掌握善意的尺寸,善意和包装不是一个概念。关于善意和包装,我举个例子——财务顾问在协助企业制动财务预测的过程中,应该遵守什么样的行为准则?Xaq租赁视界

财务预测看起来是一连串的数字而已,但是,其中蕴含着非常重大的玄机。如果排除互联网企业会有的业务数据方面作价的考虑,财务预测第一年或者第二年的净利润通常会用来作为作价的依据,既然用来作价,就有可能引进估值调整条款即对赌协议,而作价本身,意味着企业愿意释放股权的比例和资金方的投资额,资金方的投资额通常是计算财务顾问佣金的直接依据。那么,财务顾问是否会有抬高财务预测、抬高作价、抬高投资额的原始动力呢,当然有,但是,作为财务顾问的职责和本分,财务顾问不应去做这样的事情,财务顾问需要做的是让财务预测真实的反应企业的意愿和想法,因为这些数字的背后,意味着企业要付诸实际的系列业务架构,这些工作都由企业来完成,财务顾问不能拍脑袋,如果企业保守,财务顾问可以提示企业是否没有全面预估资方进入带来的连锁反应,如果企业激进,财务顾问可以提示企业如果资方认可但是要求签署对赌协议、你是否愿意下赌注?Xaq租赁视界

企业和资方没有达成协议之前,任何变数都可能会有,作为企业方,需要的是做好自己的业务,和躬身自省——为了迎接这个资本运作,我需要做好哪些准备。基本的交易要件具备才会促成最后1米的交易达成。企业没有权利在自己一连串的违约行为后,跳过这些行为,直接追问财务顾问为什么没有完成任务,结果是过程的产物,如果资金方需要看财务数据,企业拒不提供,交易是无以为继的,如果资金方的项目投资审核会上,要求企业作个产品演示,企业就是不为这个产品演示好好准备,交易也是无以为继的,刚性的判断逻辑是如果企业连这些基础工作都做不好做不到,执行力能高到哪里去?就算这些方面能力不足,可以去争取资金方的谅解,如果是态度和心态有问题,财务顾问是不能把玩弄权术或者任性妄为的性情拿来作价的。Xaq租赁视界

我记得看过软银赛富阎焱终止过的一个交易,那个交易所有前期考察工作都完成了,项目会也基本认可了,阎总亲自和项目团队交流,看了眼员工宿舍,阎总觉得员工宿舍连猪窝都不如,他还联想起自己上山下乡时候的宿舍,觉得连那个都不及,他终止了这个交易。我就在想,如果是财务顾问承接这个项目,该做些什么或者能做些什么,这个企业的文化是存在问题的,没有爱民如子的心和长久续航的能力,这个心态也会在其他方面反映出来,比如,在员工激励机制建设上,是否是良好的股权设计,从善意的角度,可以从这些方面推动企业作出调整,有长远考虑的企业会加以思考,与此同时,企业会改善自己股东的宿舍。对没有长远考虑的企业,财务顾问又觉得可能是潜伏的问题,可以提个建议比如“把员工宿舍改善一下,避免影响资金方的判断”以规避风险,如果企业连装一下的风险预见和投入也不舍得,只想着跳个高过去,财务顾问就碰碰运气,如果资方不想见微知著放大问题或者有其他方面的考量,财务顾问何乐而不为?他们有以后共同走一段路的磨合和安排,资方的能力和能量远在财务顾问之上。如果就是碰到阎总这样的判断,企业会归咎财务顾问违约么?没有良知的坏企业会的。倘若财务顾问有提醒企业改善宿舍的记录但企业没有采纳,又算不算企业违约呢?Xaq租赁视界

财务顾问业务的法律性质界定和协议中的责权是财务顾问履行职责的法律保障,能够带来好运的是相关各方诚信履行这些约定。财务顾问自身恪尽职守是重要的,签下这些条款的同时很清楚其中的责权利,通常情况下没有违约动因,辛辛苦苦选择的项目只会盼着点儿好。如果企业不能理解这些法律约束和保障条款的含义,肆意违背这些约定,第一个惩罚是失去合作时机,第二个惩罚是财务顾问会追究违约责任,如果法律纵容了企业的违约行为,第三个惩罚就是企业会无所忌惮,而不诚信的企业不会有成为行业翘楚的正能量。Xaq租赁视界

对财务顾问来讲,选择合适的项目团队很重要,可以在很大程度上规避小层面上的财务顾问合作风险和大层面上的资金方投资合作风险,没有遵守合作协议的企业不意味着企业有很大的诚信问题,有客观因素,有主观因素,但是,恶意违约的企业一定有不诚信的因素或者里面有不诚信的人。任何交易,财务、法律、业务、估值、架构等的探讨都是相对容易的,只是需要花时间搞清楚,但人的问题以及由人带来的合作是否和谐、合作意愿等问题不是花时间努把力就能解决的。好的项目团队,会让财务顾问保持良好平衡的心态,全力以赴地解决花时间可以搞清楚的问题。财务顾问遴选项目是一道把关,第一要务是做好对企业的选择,第二要务是做好对适合与企业合作的资方的选择,第三要务是忠实于企业和资方。Xaq租赁视界

如果企业聘请了财务顾问,读懂财务顾问协议条款并遵守这些条款,让这些条款为自己达成资本运作护航,善的尺寸和坏的尺寸,老天都会替你计算好,如果个人凌驾财务顾问协议,抱着利用财务顾问对接资金方和达成私人想法,在资本运作的合力和规律之下,会徒增个人出糗的机会,浪费财务顾问的时间,浪费掉财务顾问用心为企业搭建的梯子,也会证明自己不配拥有那份成功——至少在那个阶段是这样。【完】Xaq租赁视界

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