中国法律检索标准流程(民商事案件适用)

融资技术 2016-02-09  星期二 高杉峻 2566字 法律检索

中国法上现行有效的民商事法律规范已经浩如烟海,通过广泛的阅读和记忆,已经无法找全、找准特定案件所应适用的法条。要提高办案时找法的查全率与查准率,除了借助外部数据库进行有效的法律检索外,别无他法。

所以法律检索是法律从业者的基础技能之一,法律检索结果的优劣,对案件办理结果产生直接影响。对业内资深人士而言,法律检索的过程也是发现案件争点、调整办案思路的过程。本课程讲授目的,即是从中国民商事案件的实务需求出发,对法律检索做一全面梳理。

【正文】

一、法律检索的作用

我国是大陆法国家,一切诉讼都是从法条中来又到法条中去,准确、快速地检索到适用于手头案件的法条(实务中的法条意识,切换成学术语言,大概是所谓的请求权基础),关系到诉讼的结果与成败,所以法律检索是法律人基本的实务技能之一,此点的重要性无需多述了。

法律检索还是法律人实务学习的重要工具。目前我国法学领域的研究与实务较为脱节(多数法学研究仍是理论导向、立法导向、批判导向),而且学者研究时法条意识亦相对薄弱,遇到实务疑难,从学者著作和论文中往往难以找到答案,此时借助法律检索往往更能有效地答疑解惑。

二、法律检索在诉讼中的位置

即便做最简单的分层,我们也可以将民商事诉讼从上到下横向切割为“诉讼请求、法律主张、法条依据、事实主张、证据材料”五个层面。法律检索解决的就是中间层“法条依据”的问题。

三、作为法律检索对象的实务信息的分布

大陆法系一切诉讼决于法条,法律检索的主要对象当然是法条。同时,也需要检索案例,检索案例的作用是辅助理解法条或将其作为对法条某种特定理解的佐证。可作为民商事诉讼中法院裁判依据的法条,按效力位阶,分为人大立法、司解、行政法规、地方性法规四类。

法条的识别。人大除了法律,还会制定其他多种文件,最高院除了司解,也会制定其他多种文件,所以,对同一机关制定的多种文件进行法条识别就很重要。上述四类法条中,较难准确识别的是最高院制定的司解。司解识别的基本规律是,1997年之后的司解必带“法释”文号,1997年之前的司解按惯例确定。

四、数据库的选择及主要子库

目前中国法检索的主流数据库是“北大法宝”(http://www.pkulaw.cn/)。北大法宝中,最常用的子库系“中央法规库”、“公报案例库”与“裁判文书库”。最高人民法院新设了“中国裁判文书网”(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/),该网还有高级检索功能(http://www.court.gov.cn/extension/search.htm)。最高院的民商事判决一旦生效,需在规定时限内上传至该网站,未来全国法院生效判决均有望在该网站及时公开。

其他常见数据库还有全国人大官网的“法律释义与问答”(http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/node_1793.htm)、中国法院网的“法律文库”(http://www.chinacourt.org/law.shtml)、司法部的“中国法律法规信息系统”( http://58.68.134.175:8081/home/begin.cbs)、 “汇法网”(http://www.lawxp.com/)。

五、法律检索的方法之一:体系检索法

民法是有体系的,所以我们可以从体系出发进行检索。以“无权代理”为例,一旦就该问题进行检索,从民法体系出发判断,可判断该问题必然主要规定在《合同法》、《民法通则》及相关司解中。从北大法宝中检索出《合同法》,利用“代理”做关键词进行,就可以发现《合同法》第48条、第49条与无权代理相关。

利用“法宝联想”(自动索引)功能。

北大法宝每个法条下,均自动索引了引用了该法条的其他法律、司解、裁判文书等,点开法宝的自动索引,就可以发现其他密切相关的法条与司解等有用信息。

六、法律检索的方法之二:关键词检索法

标题检索与全文检索。选定关键词(如“无权代理”)和子库(如中央法规库)后,可分别进行标题检索和全文检索。

检索口径的调整。检索所得结果过多,难于人工筛选时,需要缩小检索口径,可通过“(1)加长关键词(代理→无权代理)、(2)加多关键词(代理→代理*效力)、(3)增多检索项(发布机关限定为最高院)”等方法缩小检索口径,得到范围限缩后的检索结果。检索所得结果过少,需要扩大检索口径时,则反之。

如何选取关键词?(1)从中文文本出发发现关键词:同义词、近义词、反义词;(2)根据法理发现关键词(检索无权代理就要想到表见代理,检索无权处分就要想到善意取得);(3)从相关法条的表述中发现关键词;(4)从判决的行文中发现关键词;(5)从行业习惯用语出发发现关键词。关键词的选取能力是检索经验、中文功底、法律功底的综合体现。

检索逻辑符号的运用。“*”、“-”、“or”等符号的单独或合并使用。

七、法律检索的方法之三:案例倒查

以上两种检索方法归根到底都是从概念出发的演绎的思路,而案例倒查法则是从案例找法条的归纳的思路。

如何找到案例。一是用“体系检索法”在相应法条下自动索引的裁判文书中找案例,二是用“关键词检索法”在公报案例库和裁判文书库中找案例。

如何倒查。逐个浏览筛选案例全文,重点看法院在“本院依据某某法……”部分引用的法条。

八、检索所得法条的效力甄别

一次认真全面的法律检索做完,可能找到几十个甚至上百个相关法条,有必要对所得法条逐一进行效力甄别。

1、对检索所得法条是否有效进行甄别

法条是否已被废止;法条是否属于已经公布但尚未施行;法条是否属于法院的裁判可依据的文件范围。

2、注意法律文件的标题对适用事项范围的界定

如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,该文件的标题已经明确了不适用于农村房屋的租赁纠纷。

注意法律文件的条文对适用事项范围的界定

如《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条已经排除了该法适用于企业间借贷。

3、法条在时间效力上是否适用于本案

民商事实体立法一般不具有溯及力;民商事实体司解一般具有“溯及力”;程序立法或司解即时适用。注意司解末条的一、二、再审的程序适用(适用的时间范围)条款。

九、做好检索记录

法官、律师向助理布置检索任务时,应要求其随同检索结果一并提交检索记录(使用何种数据库、何种方法、何种关键词、何种顺序做的检索),以便查漏补缺。

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