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并购协议:陈述保证及其他

尽职调查 2016-02-09  星期二 ansliu 3045字

其实并购工作的核心就是协议的起草和谈判,前面是框架协议(意向书或者条款清单)阶段,也就是双方初步接触,达成意向的阶段。然后是尽职调查阶段。接下来就是这个最重要的谈判和起草阶段,谈判和起草其实总是纠缠在一起的,一个大一些的并购项目,谈个五六轮,改个七八稿,太经常了,更不要说一方及其顾问之间内部频繁的会议了。最后是交割阶段,也就是一手交钱一手交货阶段,在中国,当然公司变更的审批登记等各项手续也是包含在这个阶段的。9zw租赁视界

谈判和起草阶段,最核心的文件,往往不是合资合同和章程,而是股权变更协议(转股、增资等形式)。而股权变更协议中最重要的部分,就是“陈述及保证”(Representations and Warranties)、“约定及承诺”(Covenants and Undertakings)、“交割的条件”(Cconditions to Closing),翻译方法不同,但是称呼大抵如此。这几个部分,一个谈判几个月,90%的时间是花在这上面的。真要讲这里面的玄机和学问,怕是几个月也讲不完的。在这里缕一个框架吧。在新单位时间长了,这方面的东西肯定多。9zw租赁视界

陈述和保证,大致是两部分内容,一部分是很基本的,比方说卖方买方是合法成立的公司、签订本协议经过合法授权,无需第三方同意云云,陈词滥调。另外一部分则很重要,相当于购买一个产品时候,对于产品质量的说明和保证。这个部分,起草的时候要针对尽职调查的结果来写,最好是按照尽职调查的清单,一个部分一个部分地写,所以尽职调查的清单,其实就是股权变更协议陈述与保证部分的提纲。尽职调查所发现的问题,就好比验看商品时候发现的商品瑕疵,要一一在谈判中解决,落实到陈述和保证部分中去:尽职调查发现的、但是必须或者可以在协议签署日之前解决的问题,就列入陈述和保证,当做根本没有问题来写,让卖方保证没有问题。陈述和保证部分往往开“天窗”,就是卖方陈述“除......列出的......以外”如何如何,这就是在限定卖方的保证范围,也就是未来他承担责任的范围。这种限定,是双方交锋的关键点,也是很可能会使得价格上面作出调整、交割期限上面做出调整的关键因素。这些双方同意的除外情形,往往用附表的方式,附于正文之后。9zw租赁视界

陈述和保证中的最重要的一项,就是财务报表。虽然这一条它的语言是很模版化的。财务报表能看出企业最多的信息,也最全面。它当让不可能概括全部情况,否则还要其他的陈述和保证干什么?可是比起其它的来,它的分量最重。每个项目都有具体的情况,比如高科技企业或者传播业企业,知识产权很重要;某些生产性企业,矿产和土地资产很重要;某些资本关系没有理顺的企业,关于股权结构的陈述和保证很重要等等。这些都要首先在尽职调查阶段就了解目标公司的性质、价值和弱点所在,交易中的卖点和瑕疵所在,才能有针对性地围绕这些问题展开谈判和起草。9zw租赁视界

所有的陈述和保证,一般仅仅限定在合同签署日为止。如果合同签署当时就进行交割,一手交钱一手交货,也就没有必要再有别的什么了。但是并购的交易,总是要在合同签署后一段时间才会交割的,而且这段时间不会短,尤其在中国进行外资的并购,牵涉很多政府审批事宜,俺见过的最长的有一年多的。这就带来一个问题:合同签署日和交割日时,公司的经济法律状况及其财产价值,是否是一致的呢?公司总要继续经营,继续经营就必然会有许许多多变化。为了尽量保持某些方面不变,同时又要保证在签署日后,交割日前公司的那些变化,能为买方知晓、许可、接受,同时又不会不合理地限制卖方在此期间的经营自由,双方还要在convenants这一块内容里面交锋一番。9zw租赁视界

这方面,基本都是常见的covenants来涵盖。通常的covenants可以分为两类:positive和negative,也就是卖方保证要做什么,和保证不做什么。其实这个分类也就那么回事儿。比如卖方保证要保持公司财产的保险,也可以做出negative covenants,不去做任何使得公司财产保险无效的事情。效果都是一样的。总的目的,是要保持公司的股权结构、合法经营、资质、财产、财务状况、财务制度、重要雇员等等,都基本保持合同签署日的状况。这也是要开很多天窗的,比如A公司在进入这次交易之前,就已经规划好要投资于C公司,那么,在保证A公司不对外进行投资的约定中,就需要将对C公司的投资排除出去。这个部分,也是要根据交易前和交易中对于公司的了解才能起草,而其中,尽职调查又具有十分重要的意义。这部分covenants,重要的是一个reasonable consents的问题,通常大家都喜欢这样写:公司不得从事某某事项,除非得到买方许可。作为公司或者卖方的律师,要特别清醒地认识到,这等于是在公司的正常经营上面给了买方一定的决策权,而此时买方还未正式成为公司的股东,这种情况下,到底可以不可以给这个consent right,是否应该加以个“reasonable”的限制,是否再加一个“which consent shall not be unreasonably withheld”的限定,都十分重要。9zw租赁视界

另外,有些问题,是买方无论如何不能接受的,在实际付款买下公司之前必须要解决,但是在合同签署日,也就是卖方做出reps and warranties的时候,并没有解决,而买方也考虑到现实的情况,承认卖方在合同签署前解决不了,所以做为reps and warranties的例外情况处理,可是,既然有了签署日和交割日之间的时间,买方通常会要求卖方承诺,在签署日之后交割日之前必须解决。这也构成一部分的covenants。对于这个部分的covenants,最重要的是要清楚什么时候才可以加“best efforts”,买方律师要特别当心。必须要实现的条件,或者完全在卖方或者公司控制能力范围内的事情,绝对不可以加这个best efforts,就要结果的保证,不要他过程中的best efforts。9zw租赁视界

如同俺在前面某篇里面讲过的那样,在一些谈判中,也可能决定要将一些日后公司的制度,放入covenants中来,俺认为这样不伦不类,因为股权变更协议只是要解决双方之间的问题,公司体制问题应该通过合资合同和章程去规定,但是另外一个角度想想,这样做也不是不行的,只要章程和合同别搞出相反的规定来就可以。如果那些必须要survive closing的东西太多,干脆就单开一节,起个标题:Post-Closing Covenants。9zw租赁视界

当然,covenants也是双方相对应的,但是在股权变更合同中,理所当然卖方和公司的coenants要远远多于买方。最后说一句:法律理论上面,不要期待将什么问题放到termination,indemnification或者conditions to closing来解决,只有在reps and warranties和covenants条款中得到最明确的规定,相对一方才有最充分的理由去要求违约一方赔偿。9zw租赁视界

一个经验是:律师要透视双方的利益差别和利益共同点,律师是喜欢逻辑上列举非常遥远而不现实的种种可能性,然后指出并且堵塞法律漏洞,但是你得现实地想一想,具体这个交易中,双方的利益在某个问题上,是否有实质性分歧的可能。如果没有,为什么非要坚持你的“法律专业人士”立场,去制造他们彼此的不信任和争执呢?当谨小慎微的客户在措词上斤斤计较“寸土必争”、忘记了他们的现实商业可能性的时候,反而是律师应该把他们拉回到现实中来。归根到底,你需要了解你的客户和他的交易,而不是仅仅做一个文字起草者。9zw租赁视界


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