美国P2P监管精要

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:黄才华 国浩律师事务所合伙人字数统计:9010字
关键词

大纲:

一、背景介绍

1.P2P的定义

2.P2P的历史

3.美国P2P的发展

4.美国P2P领域的主要玩家

5.美国的监管架构

二、美国P2P监管的主要方面

1.美国的监管机构

2.P2P的法律架构

3.美国对P2P的监管理论、方法

4.美国对P2P公司及相关参与者的限制

5.P2P的创新与失败

6.调查结果

三、美国P2P的监管方向

参考文献

 

一、背景介绍

1. P2P的定义

P2P借贷是一种通过互无关联的个人向彼此借贷的机制,换言之,在“同伴”之间的借贷活动,没有包括银行以及其他的金融中介机构的参与。这种借贷交易发生于P2P公司运行的网络上,P2P公司可能有不同的P2P平台。

根据美国联邦存款保险公司(”FDIC”)发表于2009年4月27日的文章“替代性金融服务:一种启蒙”,P2P指“在个体之间开展经营及法律结构的私人借贷交易的网站平台”。根据这项研究,“一些P2P平台,例如VirginMoney.com,协助并规范了相互熟识的借款方和贷款方的借贷交易……其他的模式,例如Prosper.com和LendingClub公司,以在线的贷款拍卖网站的角色提供服务,借款方将他们的借款目的及他们希望接受的条件贴出来”,在借款人张贴出这些信息后,“贷款人根据他们对于风险/回报的偏好以及多元化的需求为全部或者部分借贷投标”,因而借款人和贷款人联系起来了。

根据美国小型企业管理局(www.sba.gov)在2012年5月29日发表的文章,P2P“本质上涉及将自己的想法同其他人分享,以期他人会投资于你的生意….如Prosper或者LendingClub一类的网站将想要放款的人同需要借钱的人联系了起来-通常低至可以从25美元起….就是你自己决定需要借多少钱,敲定借贷的目的,并在网上公布出条件”。这样,借款人可以联系到广泛领域内的潜在贷款人,并且可能在银行或者其他金融机构由于融资额较小或者涉及信用风险而不予以提供贷款的时候放款。P2P吸引了那些由于低信用或者无信用而不符合传统的银行借贷的借款人。

关于定义P2P的特征,有一些典型P2P的标准。下述指标是P2P的关键特征:P2P行为盈利;借款人和贷款人此前不一定有关系;P2P借款公司作为平台及中间商;借款和贷款行为发生于线上;贷款人决定投向哪家;通过这种交易产生的借款为无担保贷款,并不为政府保险所覆盖。

2. P2P的历史

P2P产生于社交网络,并受益于借款和放款流程中的非中介化。而现在,之前对于社交网络的依附已经部分消失,将P2P的概念扩大到对于之前的模式拥有优势的一系列贷方和借方,小型一点的P2P公司仍然倚重社交媒体。新的P2P平台不断为更广大的人群提供更多的借贷机会。这些新型的P2P机构也在P2P的过程中提供重要的服务。这些机构:提供在线的投资平台,借款人可以要求贷款人及投资人将资金转于借款人;并为审批这些借款及标价借款提供独特的信用模型;验证借款人的身份、收入以及银行账户;对借款人进行信用审查并屏蔽不合格的借款人进入平台;处理借款人向贷款人的还款;为贷款人的借贷提供服务,并为借款人提供客户服务;执行法律合规和汇报要求;为平台做营销-即是,吸引新的借款人以及新的贷款人进入平台。

在美国的P2P的历史对于现在的P2P大环境的塑造影响深远。肇始于2008年,美国证券交易委员会(SEC)要求P2P公司将其发标作为证券登记,接受《1933证券法》的监管。注册过程复杂而困难-要求大量的文件以及律师和注册费用-包括Prosper和LendingClub都暂时中止了新的借款标的。花费数月时间才能整理并展示好财务及其他信息,从而完成注册程序。其他的机构,例如声名赫赫的英国机构Zopa,全部撤离了美国的P2P市场。Prosper及LendingClub都需要从SEC获得批准以运营相应的平台。包括Prosper和LendingClub都会为票据创建二级市场,为投资人提供流动性,从而吸引投资人进入这些平台-投资人此前因为P2P领域缺乏流动性而望而却步。

二级市场的票据同时也增加了透明度-贷款人及二级买家可以在决定购买哪一项债权时获取关于每一项债权的信息。其次,根据2008年SEC的要求,P2P机构必须在定期的报告中披露发行情况。这些说明书为公开信息,可以通过SEC的EDGAR系统(电子数据收集、分析及取回系统)获取,这一系统收集、分类并展示公司的注册信息以及提交给SEC的信息。P2P机构在2000年后期的金融危机后期,由于银行拒绝增加授信额度,享受过一段时间的Prosper。与之对照的是,在P2P平台违约的借款人引发了投资人的谨慎及监督。

3. 美国P2P的发展

首先,奥巴马总统在2012年4月5日签署的JOBS法案允许更多的投资人较少限制地做小额投资。JOBS法案将特别规范和流程引入了众筹程序。JOBS法案一方面确实对于众筹机构及个体做了限制,另一方面,JOBS法案正式承认了众筹,并将其引入主流。这一联邦立法对于发行人发行的证券的价值做了限制,个人可以通过众筹中介进行投资。发行人可以在12个月之内销售最多1百万美元的证券,个人投资者根据其净财富和收入,可以在12个月内在众筹中投资最多至10万美元。JOBS法案进一步要求,在基于股权的众筹中,一家获得执照的经纪人或者出资的网站-由JOBS法案定义的数个领域的金融实体-作为向SEC注册的主要载体。JOBS法案促使众筹符合要求。

除了JOBS法案外,美国在P2P领域中还有其他的发展,例如创造了创新的P2P机构Zidisha。Zidisha作为一家非盈利机构,成为第一家不需要当地中介机构介入而可以跨境直接连接借款人和贷款人的P2P平台。这一P2P机构允许个人直接向发展中国家及商人、企业家进行小额投资。Zidisha展示了一种在发展中国家里那些寻求放款及低收入的借款人之间进行微信贷的模式。  Zidisa还可以不需要借款人的财务历史记录分析借款风险。此外,一些新的机构,例如SoFi(社会金融公司) 也是在P2P领域的令人兴奋的新生儿。这些机构锐意创新,在Prosper和LendingClub已经创造的平台上更进一步,在国内和国际领域都创造了新的P2P借贷模式。新的机构将LendingClub和Prosper的模式与新的元素结合起来,从而丰富和发展了P2P领域。

4. 美国P2P领域的主要玩家

美国P2P领域的主要玩家是LendingClub和Prosper。这两家机构是领域内最大的,也是最有实力的。传统上,LendingClub是世界上最大的P2P平台。LendingClub和Prosper一起在借贷方面服务了超过20亿美元资金。P2P是增长最为迅速的投资之一,很多知名的执行官和商人加入P2P公司,表明了P2P发展迅猛,在金融领域会发挥更长远的作用。

除了LendingClub 和Prosper以外,大的英国P2P机构,FundingCircle  宣布其在2013年在美国的筹资也获得增长。尤其是通过这轮筹资,FundingCircle  得以进入美国市场,与处于旧金山的EnduranceLendingNetwork合并了。在合并之后,EnduranceLending  Network 被命名为Funding Circle  (美国)。当P2P机构获得了合法身份和承认之后,新的P2P机构出现在新的领域中,例如SoFi,SoFi 是一家通过校友向学生提供贷款服务的平台。根据这家平台的网站,SoFi一共向8650个借款人出借了730,000,000美元,平均每个借款人11,783美元。

5. 美国的监管架构

在全球的诸多国家中,向大众募集投资是非法的。在众筹的情境下,要求个人投资换取未来的利益被认定为证券。美国的金融证券监管与所有权息息相关-在P2P领域,谁拥有债券?所有权可曾在P2P机构和贷款人之间发生转移?如果是的,这种转移如何发生?当一家P2P机构,除了连接起贷款人和借款人之外,自己从平台用户那里筹资,然后将这笔钱放贷出去,这在美国法下是否算证券销售?

最后一个问题尤其棘手。在现行的美国法律中,这一场景描述了证券销售,机构需要持有经纪人执照,并正式注册P2P合同。在美国,机构的注册和执照都要从SEC获取。每一个国家都有一个专门的实体或者机构让P2P机构可以获取执照及注册。

根据一份美国信用办公室在2011年7月份提交给美国国会委员会的报告“P2P借贷:随行业增长,新监管挑战或浮现”(“国会委员会报告”),LendingClub及Prosper  的运营方式是通过“允许个人作为贷款人投资于借款人的债务”。平台”增长十分迅速,截至2011年3月,Prosper和Lending Club已经完成了63000次借贷”。根据国会委员会报告,P2P平台“向贷款人提供了比传统的储蓄工具更高收益的可能,为借款人提供了更广的渠道….个体贷款人和借款人现在为一个复杂的监管结构(在联邦和州的层面)所管控”。贷款人可能会损失主要的借款以及投资的利息;借款人面对不熟悉的房款及回收程序。根据这一报告,“现在,美国证券交易委员会及州的证券监管者主要通过披露进行贷款人保护。在美国的P2P的监管机构是SEC和州监管实体。这一系统“为那些传统的借款人和投资人提供了一致的保护”。最后,这一报告警示说“新的监管挑战可能随着行业继续发展或者快速变化而浮现,特别是当增长主要来自于机构而非个体投资人的参与”。

对于向SEC的注册的理论说明如下:当一家P2P机构运用投资人的资金向借款人放贷-除了简单地连接借款人和贷款人之外,还被视为证券销售。当贷款人A不仅仅是被介绍给借款人A,贷款人A而是将资金投入P2P平台,因而借款人A、B和C通过P2P平台收到借款,这行成了证券销售。这种情况下,钱从贷款人A,流向平台,然后流向借款人。这种情况下的P2P机构连接了贷款人和借款人,但是同时也从用户手中借款,同时放款。在美国的任何证券销售都需要经纪人执照,并向SEC注册。 P2P的贷款人发行的证券因而也应当向SEC注册并受其监管。

现在,基于这种现实-与存款在银行或者其他的传统金融机构不同-P2P的贷款人在安全、低息的借款人与有风险但是回报更高的借款人之间抉择,P2P借贷在美国被视为一种投资手段。如果借款人在这种情况下违约,这种违约并没有像银行存款一样经过美国联邦保险公司(”FDIC”)的政府担保。这种状况未来可能会有变化,但是短期内看起来无从改变。

二、美国P2P监管的主要方面

现在在美国的P2P监管的主要方面将结合法律分析及领域内的实践加以阐释。本报告将说明在美国与P2P监管相关的若干问题。通过结合在P2P监管领域的主要方面的法律和实践,可以揭示美国的P2P监管的全景。

1. 美国的监管机构

根据2014年4月份美国Chapman& Cutler LLP纽约办公室发出的一份题为“对于P2P借贷的监管:主要问题概述”的白皮书,“可能运营者面临的单一最大挑战来自于证券法合规”。根据美国政府问责办公室(美国政府司法系统内的一个执行审计、调查、评估职能的实体)向国会委员会递交的2011年7月份的题为“P2P借贷:随着行业发展,新的监管挑战或浮现”的报告,“美国证券交易委员会以及州的证券监管机构主要通过要求披露信息开展贷款人保护”。涉及P2P市场的监管机构在美国为SEC及州的监管机构。

2. P2P的法律架构

在美国关于P2P监管的架构十分复杂,但是分成不同部分后很好理解。根据Chapman&Cutler LLP 2014年4月份的《白皮书》,这一监管架构包括很多方面。一定程度上,下述的所有美国法律、法案、法规在P2P监管中都发挥一定作用:《证券法》、作为新的私募规则的《506规则》、《蓝天法案》、《证券交易法》、《投资公司法》、《投资顾问法》、风险保留要求、与证券化相关的法律、借款法及贷款人注册和获取执照、高利贷法、银行秘密法案监管、与第三方使用银行许可证相关的事项、州执照要求、消费者保护法、借贷真实法案、联邦贸易委员会法案、公平借贷法及其他法律、与债务清收程序相关的法规、隐私法、电子消费法、多德弗兰克法案、以及其他的破产及税务考虑。一些法律、法案、法规比其他的法律发挥更重要的作用,但是所有的都应当在P2P机构寻求在美国运营时加以考虑。

对于在美国的P2P的法律架构而言同样重要的是众筹规则。众筹指连接众多投资人与寻求债券融资或者股权融资的自然人、公司的平台。在2012年,美国国会发现《联邦证券法》成了小企业融资的障碍。被设计为解决国会关于小企业筹资的方案,JOBS法案明确提出SEC应当为一些小企业注册证券提供豁免。这些小企业必须满足公司在众筹方面的特定标准以满足这些豁免规则。

对于列举的法律、法案、法规做一些简短说明有助于全面理解P2P的监管架构。这一列表参考了Chapman&Cutler LLP 的白皮书。

3.美国对P2P的监管理论、方法

如今美国有一种传统的方法控制P2P。为了保护P2P中的投资者和消费者,对P2P进行了相对严格的限制。联邦政府通过诸如SEC(美国证券交易委员会)registration-desires等机制为P2P公司制定一定的标准,这些公司必须符合这些标准才能合法地进入P2P市场。这些标准控制着P2P市场,一般而言,是为了防止不成熟、没有受过培训的、轻信的投资者失去巨额资金或全部金融资源。美国很多金融政策都是在大萧条时期出台的,在这个时期金融投资者从富有变为贫穷并不鲜见。

就监管而言,P2P没有以类似于典型借贷事务的方式被监管,相反,P2P公司被视为证券发行者。根据前面的阐释,除了SEC实施的强制登记和保护投资者的法律原理,还有一些值得一提。美国最近正和严重的经济衰退和全球金融危机作战,而且美国经济还没有完全恢复。在这段艰难时期,就国家的经济健康而言,许多美国人开始怀疑和迁怒于银行,因为真正地感觉到被银行和其他传统的金融机构苛待了。在作者的印象中,美国证监会希望在允许这些公司进入美国P2P市场之前能确保P2P公司坚如磐石。联邦政府不希望除了目前的美国人之外,再有任何对财政部门的不信任的情况出现。

此外,关于美国的理念及P2P监管方法,最终认为参与P2P确实是有风险的。毕竟这样的投资并不是由美国政府支持的。如果借款人违约,贷款人在某些平台上可能有也可能没有追索权。P2P公司以及实际上出资的公司面临破产。正如2011年12月7日英国《每日邮报》的一篇文章所言,题目是担心Quakle破产后,恐惧的增长会超过“点对点”的安全,以示要谨慎的使用储蓄存款投资。把“点对点”看成投资多样化的一种方式,而不是对资产带来高额回报的避风港。

美国关于P2P的监管方式可能通过要求在P2P合法运营之前达到一定的条件来进行。这样的一种监管方法需要在联邦和州都要用正式的文件注册登记。而构成美国监管方法的标准如下:

I.在SEC证券登记

a)必须给投资者招股说明书

(1)招股说明书要求交付给投资者。招股说明书必须涵盖全面的信息,关于发行人和证券,包括:关于这个平台和投资说明的细节,平台财务状况和公司近期财务业绩的分析,大量的财务信息,对相关危险因素的分析,公司董事的信息,董事、职员、子公司讨论的任何在平台上进行交易、有关法律程序的材料,以及有关证券的分布和细节。

b)向SEC提交招股说明书的补充

(1)这个补充提供了额外的信息,包括关于证券出售的数量和涉及到的细节协商条款。

II.在每个州证券登记

a)在SEC登记后,P2P平台必须另外在每个州的证券监管机构登记要出售的这些证券,除非有豁免。

(1)着将可能被多个州收取费用

(2)通常每年必须完成

III.现行报告要求,根据证券交易法

a)文件包括年度报告以10-K形式和季度报告以10-Q形式

b)任何电子市场必须在SEC注册为“可替代的交易系统”交易法

IV.平台在合法运营之前,必须满足一定的风险承担标准

a)P2P经营企业必须风险对所有发行、转让、销售的资产保留一些信用

b)这可能不是规避或转移信贷风险

V.最后,平台必须符合所有现行法律、法规,详见第二部分(b)

美国监管体制对于消费者保护主要关注以下三个方面:第一,公平对待所有消费者(主要是投资者);第二,保护消费者的隐私(主要是借款人);第三,消费者意识和教育(借款人和投资者双方)。

4.美国对P2P公司及相关参与者的限制

就P2P公司的运作而言,对于P2P公司和相关参与者都有一些限制。在美国对P2P有规定P2P公司可以做什么和不能做什么,什么是不允许,如《证券法案》和《就业法案》规定的。而在中国,P2P平台是不允许集资的,从而形成了资金短缺,P2P公司不得从事非法集资;而且P2P公司也不是与借款人贷款关系的一部分,在美国也有特定的限制。当一个P2P公司充当借贷交易平台,向平台和成员借钱又把这些钱借出去,根据美国法律,这就是销售证券。这种证券的销售需要经纪自营商许可并与美国证券交易委员会登记。作为注册过程的一部分,P2P公司必须指定公司的产品定期更新招股说明书,经美国证交许可在EDGAR。

对P2P公司和相关参与者有进一步要求。除豁免申请外,P2P平台必须将P2P活动登记在每个证券发型的州。此外,有必须满足广泛的要求合规详见第二部分(b),总结了P2P周围的法律框架。这样的法律要求的例子,包括《平等信用机会法》(“ECOA”),贷款法案(TILA”),和在就业法案符合适用的优势或豁免。

(1)P2P资本化的考量:贷款方

对P2P资本化有重要的门槛考量标准。尽管贷款方只需要在P2P平台的投资达到指定的最低数额要求,但仍可能不符合成为平台的贷款方的必备适用资格。目前,多数基于互联的贷款平台只接受合资格投资者”的投资,如下定义。大多数线上借贷平台不接受那些没被认可的投资者的投资。

P2P平台要求投资者必须经过许可或者接受未经认可的限制投资者进入平台成为“合格投资者”,这样可能会大大限制了平台的投资者的门槛。这主要取决于平台是否只接受“合格投资者”还是也接受那些不符合“合格投资者”要求的投资人。这有很多优势,比如对只接受合格投资者的平台免税。宁可保守的方法,接受“合格投资者”和未经授权的运营商都应该遵守美国证券交易委员会登记的所有程序。作为一个“合格投资者”的标准是:(a)机构投资者和个人、或与配偶,净资产超过1000000美元,不包括主要居所的价值(也可能是受到某些“水下”抵押贷款调整);或者(b)上一年的个人收入超过200000美元的或与配偶共同收入超过300000美元以及合理的预计当年能达到同样的水平的。无论一个P2P平台严格要求“合格投资者”或同时接受认可和未认可的投资者,P2P公司都必须遵守SEC的要求,通过注册或验证豁免。

(2)P2P资本化的考量:公司

公司也是考量P2P资本的因素,换句话说,为P2P公司设定资本的最低标准。然而目前,美国对P2P公司的资本标准并没有一个明确的最低标准,只是可以从LendingClub和适当的冗长的审批流程中看出一些关于美国证监会注册过程的端倪。LendingClub的章程和Prosper可以提供洞察未来P2P公司寻求与美国证券交易委员会注册,成功注册的P2P平台。这些说明书可能被视为成功的例子。SEC对P2P公司注册过程是一个新的进化过程同时也不是很好理解的,LendingClub和Prosper招股说明书可以提供指导,但是说明书并不权威。P2P公司寻求与美国证监会注册是一个漫长而昂贵的过程。根据白皮书,SEC工作人员可能会影响评论的数量和重要性的部分,但不会通过精心准备注册文件加以控制。

(3)保证

关于美国P2P市场,另一个相关的问题是进入这个市场的担保问题。这是一个不断发展的领域,在P2P贷款担保机制有重要的作用。投资银行等像LendingClub这样的公司是不由任何政府担保的。这些P2P平台不享受像银行存款一样的保护,如由联邦存款保险公司提供的。除了这一点,P2P平台可以对贷款方保证公司平台上的投资吗?

根据白皮书,P2P平台可能与一个独立的公司进入“备份”服务协议,如果平台可以不再这样做在这个“备用”服务机构服务的贷款(换句话说,收集借款人的利息和本金)。这个备份协议只有在平台不能贷款服务的时候才会发生。不过,这并不能保证投资者。任何破产法院都可以许可平台用于支付所有未偿还的贷款,因此投资者可能会蒙受损失甚至这些投资者不投资。此外,一个“备份”服务机构可能不会对服务失败的贷款在平台立即开放贷款服务。偿贷失败和收账失败会给投资者导致重大损失。在当前美国P2P的大环境中,没有对P2P平台投资者的保障,也不能通过美国政府或平台本身获得。

(4)缺乏第三方支付机制

不像在中国一样,在美国,贝宝等第三方支付机制的P2P平台并不常见。借贷机制通过第三方付款,如贝宝,不像在中国一样会被使用。在美国,P2P平台负责处理从借款人向贷款人支付/贷款投资人之间的付款;服务贷款;在某些情况下,收集逾期付款。一个美国P2P公司不使用第三方支付机制的例子,正是LendingClub。支付直接通过LendingClub从借款人到贷款人。

5.P2P的创新与失败

LendingClub以及Prosper在美国P2P领域中保持行业领导者地位。两者都是加州公司,也都成功在美国证监会注册。在2008年证监会决定P2P公司需要进行产品注册。LendingClub也成功创建二级市场,提高在P2P领域的流动性。在这样的二级市场,银行可能会把平台记录出售给银行B或C。而一些更早的P2P平台失败了,很大程度上是因为对筛选借款方掉以轻心了。

在英国,有一个突出的P2P失败案例。在2011年,仅仅一年之后,英国公司Quakle停业,留下了近100%的拖欠贷款。在其平台上,Quakle试图根据一组分数衡量借款人的信誉,某种程度上类似于一个反馈评分。这样一个评分系统不鼓励偿还贷款。如研究P2P,Quakle的教训是:Quakle依赖于社会媒体数据来计算借款人的信用等级;Quakle没有通过行业组织2011年认证

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