非法集资与P2P(最全解析)

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:彭冰字数统计:7642字
关键词

Peer-to-PeerLending(以下简称:P2P网贷)是近年来随着互联网兴起而出现的一种新型网络借贷模式,因其有助于借款人和出借人在互联网平台上直接成交、点对点借贷,而节约了诸如商业银行这样的金融中介机构的运作成本,成为互联网金融脱媒化的典型代表。

P2P网贷的兴起当然有其优势,但其在中国的兴盛则有更为特殊的国情。2014年,根据不完全统计,中国P2P网贷公司数量已有近2000家,贷款规模超过1000亿元人民币,居各国第一,形成了一片繁荣的景象。P2P网贷平台在中国的繁荣,说明其切合了社会现阶段的融资需求,有其合理的社会基础。但实际上,任何事物的快速发展都可能蕴含一定的风险。中国的P2P网贷平台很大部分是由原来的民间融资机构转换而来。这些民间融资借助于网络平台降低了信息传播成本,触及了原先无法接触贷款的人群,并且因为披上了金融创新的外衣而更具有诱惑性。

最近一年以来,有上百家P2P网贷平台倒闭或者跑路,已经给投资者造成了巨大损失,对P2P网贷的监管也已经提上议事日程。如何监管P2P网贷,特别是如何在中国构建P2P网贷的监管机制,是一个复杂的问题。但首先需要识别P2P网贷模式的法律性质,特别是需要判断P2P网贷是否涉及非法集资活动,这是决定是否启动监管程序的重要标准。

本文即试图讨论P2P网贷模式,特别是中国各种变型的P2P网贷模式,与非法集资的关系。本文的主要观点是:尽管从性质上分析,P2P网贷均构成非法集资活动,但考虑到合理的社会需求,可以在不触及犯罪底限和控制风险的前提下,监管者通过适度监管,允许其在一定范围内自由发展。监管者应当通过颁布安全港规则,划定合法的边界,引导中国P2P网贷业界采取合理和适当的商业模式,保护投资者和借款人的合法权利。

本文拟分为以下几个部分:首先讨论非法集资的立法目的,确立界定非法集资活动的标准,以及非法集资界定在中国的特殊问题(第一部分);然后讨论P2P网贷的基本模式,即中介模式,这是P2P网贷的最基础模式,但即使在这种模式下,P2P网贷在美国和英国也都被纳入了监管范围(第二部分);接下来讨论P2P网贷在中国畸形繁荣和各种变型(第三部分);然后具体分析P2P网贷与非法集资的关系,特别是指出三类最可能涉及非法集资的P2P网贷模式(第四部分);最后是对P2P网贷在中国发展和监管的建议(第五部分)。


一、非法集资概述

1、非法集资概述和内涵

非法集资,顾名思义,是指未经批准,向社会公众募集资金。一般来说,向社会公众募集资金包括三类:一类是利用人们的同情心,向社会公众筹集资金,诸如各种慈善基金都是此类,甚至每日坐在地铁口乞讨的乞丐也是在向公众募集资金。但这种没有回报的公众资金募集,一般不属于金融监管的范畴,其主要属于慈善法所讨论的问题。

另一类是公开的商品买卖,例如,电视机厂商向公众出售电视机,虽然看起来也是在向公众募集资金,但公众提供资金的目的是购买商品,用于消费。对公众的保护主要通过合同法、产品质量法和消费者保护法来达成,也不属于金融监管的范畴。

最后一类则是以获得未来回报为目的,诱使社会公众提供资金投资,无论该回报是固定回报承诺还是不确定的盈利预期。这属于金融监管的范畴。因为各国的金融立法都规定,以获取未来收益为诱饵向公众投资者募集资金,都构成了需要经过行政许可的集资行为,尽管该许可的宽松程度各国不同。立法者对公众投资行为进行监管,主要考虑到两个因素:(1)公众投资者缺乏足够的能力和精力保护自己,并且因为人数众多而面临集体行动的困难;(2)公众投资者缺乏分散投资风险的能力,因此,在投资失败后往往损失惨重,演化成公共性的政治问题,政府最终不得不加以干预。

我们所说的非法集资,一般是指未经批准的第三类集资活动。

在其他国家,第三类集资活动主要属于证券法管辖,是直接融资的范畴。但在中国有些不同的是:中国的非法集资立法在逻辑上有些混乱,以非法吸收公众存款罪作为非法集资的基本类型,直接混同了直接融资和间接融资活动。因此,在中国其实有两个不同层面的安排均被纳入非法集资范畴:集资者为自己使用目的而吸收资金,以及集资者吸收资金再用于投资。

集资者为自己使用而吸收资金,属于直接融资的范畴,类似于擅自发行证券。但因为其不采用股票、债券的名义,或者集资载体没有被权益份额化和标准化,在中国并不将其视为证券发行,而是当做非法集资来处理,在刑法上则表现为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。例如轰动一时的吴英案。

当集资者吸收资金再用于投资时,集资者其实扮演了金融中介的功能。这也可以区分为几类:一类是集资者扮演了信用转换的功能,提供资金的公众投资者只向集资者追索,而没有权利直接向实际用款人追索,例如一些地下钱庄、担保公司从事的就是此类型业务。在这种情况下,集资者类似于商业银行,吸收了公众存款,并承担了信用风险。另一类是集资者宣称不承担投资风险,其风险直接由投资者承担。例如信托公司、基金子公司等。这种模式下,集资者其实扮演的是投资类金融中介,属于投资基金的范畴。当其面向社会公众吸收资金时,其就演化为了公募型的投资基金。此外,还有相当多的类型是集资者与公众投资者之间的风险安排介于固定收益承诺和风险自担之间,例如保本不保收益、保证最低收益上不封顶等。

2、区分刑罚标准和行政监管标准

在正常逻辑上,对于集资者向公众自筹资金应当要求其走证券公开发行的途径,对于扮演金融中介的集资者则要求其必须获得相应的监管许可才能设立从事相应业务的金融机构。但在中国则简单都称之为非法集资,尽管在《刑法》上并没有非法集资这一罪名,而主要适用非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪来追究其责任。

不过,需要注意的是:非法集资首先是违反金融监管要求而向公众募资的活动,只有具有一定的社会危害性时才会被界定为构成犯罪,对非法集资的打击也区分为行政监管和刑罚两个层面。因此,在界定非法集资行为时,不能仅仅依靠最高法院发布的关于非法集资的相关司法解释。在2010年最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《非法集资的司法解释2010年》)中,认定非法集资采用了四个标准,包括非法性、公开宣传、回报承诺和面向公众4个要素,要求同时具备才能构成非法集资犯罪。但实际上,公开宣传这一要素并非界定非法集资的必备要素,因为只要是面向社会公众的集资,就都构成了非法集资,公开宣传只是使得这一非法集资活动可能更为公众所知,从而更具有社会危害性。这对于界定犯罪适用刑罚时可能是必要的,但对于行政监管者来说,则只要是面向社会公众集资,无论是否采用了公开宣传手段,都可以认定为非法集资活动,应当予以取缔。

因此,从行政监管的角度来看,界定非法集资活动时的核心要素只有两个:集资性质、面向社会公众。很多非法集资者为了掩藏自己的集资行为,往往会将集资交易伪装成各种类型的其他交易,例如商品买卖或者生产经营活动,以逃避对其非法集资活动的认定。这些年比较著名的有艺术品的份额化出售、蚂蚁养殖等。在界定时应该考察交易的实质,当交易从资金提供者角度看,具有“被动型投资”的性质时,一般就应当认定为集资交易。

在界定交易是否面向公众时,我国习惯上使用“不特定对象”的概念,其实该概念具有相当强的误导性,因为是否能够事前划定特定的人群,并非法律上界定社会公众的主要目的。法律上要求面向社会公众的集资活动必须受到监管,主要理由就是社会公众无力保护自己,需要国家的特别保护。因此,在界定社会公众时的核心标准不是集资对象是否特定,而是集资对象是否具有保护自己的能力。一般各国公认三类人群在集资交易中具有保护自己的能力:与集资者有特殊关系的人群;具有充分投资经验的人群;具有一定财富能力的人群。不过,因为前两者在实际使用中具有相当大的不确定性,各国一般在界定私募时使用财富标准,规定具有一定财产和收入以上的人群为合格投资者,针对这些人群的资金募集可以构成私募,不需要特别监管。

依此标准,最高法院在《非法集资的司法解释2010年》中对于“向亲友和单位内部职工集资不构成非法集资”的豁免,有一定意义,但也存在重大缺陷。亲友和单位内部职工与集资者当然可能具有某种特殊关系,使得他们能够保护自己,例如集资者的配偶、父母,或者集资者单位的高层领导。但亲友的范畴过于广泛,不同亲友与集资者的关系也有亲疏不同,一概将其豁免在金融监管的保护之外,并不合适。单位内部职工的范畴就更成为问题,因为很多中下层职工根本就无法获取集资单位的相关信息,而且由单位出面向职工集资,在某种程度上还具有强迫性,中下层职工根本就无法拒绝。同时,某些单位规模庞大,职工人数众多,即使只针对单位内部职工的集资也规模惊人,并不适合豁免在金融监管范围之外。例如,著名的华为公司设置虚拟股份向员工发行,整个华为有职工14万人,有资格并且购买了华为虚拟股份的有6.9万人,据有关杂志新闻报告,7年期间,华为通过内部发行虚拟股份,筹资270亿元。

当然,最高法的司法解释讲的是非法集资的刑罚层面,因此,该司法解释对亲友和单位内部职工的豁免可能是考虑到社会危害性的不同。因此,在行政监管层面,就不能完全遵守最高法院对于非法集资的司法解释,不能一概将针对亲友和单位内部职工的集资活动视为合法,而需要审查在集资活动所涉及哪些亲友或者单位内部职工,他们和集资者的关系如何,是否具有保护自己的能力。

不过,区分非法集资认定的行政监管标准和刑罚标准,也有另一层涵义。刑罚是对具有严重社会危害性的违法行为的惩处,具有法定性,不可轻废,必须严格依法执行;而金融行政监管的目的是维护金融秩序的稳定,只要能够控制风险,对于一些金融创新活动,监管者则可以采取适当容忍的态度,允许其适度发展。本文认为,对于P2P网贷,我们就应该采取后一种适度容忍的监管态度。


二、P2P网贷的典型模式分析

P2P网贷是随着互联网技术而发展起来的一种新型融资模式。2005年,英国和美国都纷纷出现了利用网络平台,让借款人和出借人自行成交的新型业务模式,这一新型网络贷款模式迅速发展,并于2007年引入中国,促成了中国P2P网贷平台的繁荣。但这一新型业务模式,在本质上其实是一种借款人向社会公众集资的交易模式,因此,在其发源地纷纷受到非法集资的指控,被纳入了传统的金融监管模式中。中国的金融监管者目前没有介入P2P网贷监管,造成了监管真空,而造就了中国P2P网贷平台的畸形繁荣。本文先分析P2P网贷的典型模式,然后再讨论其在中国的各种变型。

从本质来说,P2P网贷交易的实质是借款人通过平台向社会公众募集资金,以约定的利息作为回报。借款说明交易具有集资性质。同时,由于P2P网络平台面向社会公众开放,对于投资者并无资质审查,无论借款人与出借人是一对一达成交易,还是一对多达成交易,都不影响该融资面向公众的性质。因此,从理论上来说,P2P网络贷款天然具有非法集资的性质。但由于在实际运作中,每个借款人借款的金额都很小,要求借款人履行公开集资的许可程序,显然是荒谬的。因此各国都只针对平台提出了监管要求。

美国SEC将P2P网络平台作为发行人,要求其必须在SEC注册发行。这一模式迫使几家在美国运行的P2P网络平台改变其运行模式,以LendingClub为例,其改变后的交易模式如下:(1)借款人在网站发布借款信息;投资者在网络上点击后达成借款意向;(2)当借款意向达成后,一家位于犹他州的银行向借款人出借款项,并同时将债权转移给平台;(3)平台向同意借款的投资者发行附条件债券,条件是只有在该借款人还款时,平台才会向投资者还款;(4)平台向SEC提交借款人的相关信息作为信息披露资料。

英国2013年将P2P网贷移交金融行为局(FinancialConductAuthority,FCA)监管,该局于2014年4月1日发布监管要求,正式将P2P网贷纳入监管范围。英国最新生效的众筹监管要求将所监管的众筹区分为借贷型众筹和投资型众筹,认为两者风险不同,对其采取了不同的监管手段。对于借贷型众筹,监管上要求包括:(1)P2P网贷平台必须获得牌照才能经营;(2)对于网贷平台设置了最低准备金要求;(3)客户资金必须独立存管;(4)投资者获得足够的消费信贷方面的保护(包括网站必须清楚揭示风险,利率和费用的标示必须公平和明确,如果没有提供二级市场,出借人有权在14天内无理由无惩罚的撤销贷款);(5)平台必须准备好在平台破产时如何处理未到期债权;(6)纠纷解决机制;(7)平台必须定期向监管机构FCA提交报告。不过,英国要求P2P网贷必须发生在个人之间,对于商业借贷则适用不同的监管要求。


三、P2P网贷在中国的繁荣和变型

2007年,拍拍贷成为中国第一家P2P网贷公司。作为一种新生事物,P2P网贷在国内如何监管,并无任何明确规定。鉴于中国金融监管采取机构监管的分工模式,对于这种新机构由谁来监管,很难判断。因此,P2P网贷在中国作为无准入门槛、无行业标准、无监管机构的三无行业,得到了迅猛发展。

2014年,据不完全统计,中国P2P网贷公司数量已经将近2000家,贷款规模超过1000亿元人民币。对比一下P2P网贷最先兴起的英国和美国,各自的网贷平台都只在个位数,贷款规模不过在数十亿美元量级(美国是24亿美元,英国是17亿美元左右),远远不能和P2P网贷在中国的繁荣相提并论。从理论上来说,P2P网贷平台借助于互联网无远弗届的优势,具有自然垄断的性质,即使考虑到P2P平台具有不同的商业模式,相互之间具有竞争关系,中国的上千家P2P网贷规模也显然是过于庞大了。

中国P2P网贷的畸形繁荣主要基于中国金融压抑的现状。在中国金融压抑的政策下,金融体系主要控制在国有大型金融机构手中,中小企业的融资需求和消费信贷都受到压抑而并不发达,同时理财渠道也极度缺乏,使得大量的富裕资金除了银行存款,缺乏足够的投资去向。这种金融压抑在中国主要造成了民间金融市场的发展,而这一市场由于被排除在金融监管的视线之外,非法集资盛行,屡禁不止。并因为缺乏信任基础而多次畸形发展后被挤爆泡沫,酿成风险,诸如2010年温州民间金融市场的崩盘,2012年鄂尔多斯、神木等多地爆发的金融危机。

P2P网贷模式的出现,则给民间金融提供了一种新的商业模式,并且基于两个原因,这一商业模式具有重大的吸引力:(1)网络平台的出现,使得借款人向社会公众集资的成本大幅度降低,并且因为互联网无地域性,帮助民间借贷突破了地域限制;网络借贷在某种程度上还具有匿名性,有助于借款人隐藏身份。(2)P2P网络借贷为民间融资披上了金融创新的外衣,再加上高利贷,更容易吸引社会公众的加入。

P2P网贷在中国的迅速发展,在某种程度上已经改变了P2P网贷的典型模式,发生了中国化变型。这一变型主要表现为:

(1)借款的主要类型不是个人的消费信贷,而是中小企业的生产融资。换句话说,P2P网贷在中国主要是用于满足中小企业的融资需求,而不是个人对个人、点对点的借贷活动,具有商业贷款的性质。

(2)基于中国的信用环境,很多P2P网贷平台发展出了线上和线下相结合的模式,线上吸引投资者,获取资金,线下寻找借款人,审核借款人的信用。一些P2P网贷平台甚至主要以线下业务为主。

(3)为了吸引更多投资者和资金加入,很多中国的P2P网贷平台为投资者提供本金和收益担保安排。虽然担保安排在实践中多种多样,有平台自身通过提取风险准备金提供担保,有引入担保公司提供,也有要求第三方提供,但都转换了借贷交易的信用风险。


四、非法集资和中国的P2P网贷

一般对于中国P2P网贷的分析主要基于业务模式而区分线上和线下,但对于非法集资的认定来说,则线上与线下的区分并无意义。非法集资的界定中最为关键的两个因素:集资性质和面向社会公众,在一般的P2P网贷中都完全得到满足,因此,无论美英,都将P2P网贷纳入了金融监管的视野。

P2P网贷的典型模式尽管符合非法集资的特征,但基于个人对个人、点对点的借贷模式,投资者承担的风险有限,还处于可控的状态。因此,尽管P2P网贷符合非法集资的特征,也不妨在适度监管的前提下,对P2P网贷的发展先等一等看一看。但中国的P2P网贷除了典型模式之外,还有众多变型,其中有些更是符合非法集资的特征,需要得到特别监管。概括起来,在P2P网贷中这些具有重大风险的非法集资,主要表现为三类,P2P平台公司在其中都需要承担责任,或者为非法集资的共犯,或者直接构成了非法集资的主体。

1、借款人借助P2P网贷平台非法集资

在P2P网贷中,借款人直接面向社会公众借款,许诺本息回报,本来就直接构成了非法集资。但鉴于中国金融压抑的现状,中小企业融资需求和个人消费金融需求很难得到满足,P2P网贷适时弥补社会需求,不失为正规金融的一种有益补充。并且,因为个人对个人的直接融资,或者中小企业的融资需要,金额不大,风险可控,因此金融监管部门对典型的P2P网贷模式可以暂缓行动,观察一段时间再说。

但是,这是从行政监管层面来说,从刑法角度来说,则对于非法集资有一定的追诉标准,符合条件的,就可能构成了应追究刑罚的犯罪活动。按照最高法院发布的《非法集资的司法解释2010年》第3条规定,非法吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的……。尽管这一追诉标准还有可以商量的余地,但作为目前生效的追诉标准,在确定是否构成非法集资犯罪方面具有重要意义。超过上述金额或者上述出借人数量而吸收存款的,就应当被追究非法集资的刑事责任。

借款人构成非法集资,虽然看起来没有P2P网贷平台什么事,特别是在典型P2P网贷模式中,平台并不直接经手资金。但按照最高法院、最高检察院和公安部2014年联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称:《非法集资司法解释2014年》)的规定,“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任”。网贷平台如果对于借款人的借款金额和出借人数不加控制,就可能成为借款人非法集资犯罪的工具。并且,典型P2P网贷模式中,平台的盈利来源于撮合借款成功后从中收取的手续费,一般为借款金额的一定百分比,这完全很可能使得网贷平台被认定为借款人非法集资的共犯。

因此,对于网贷平台来说,应当在交易结构设计上安排一定的限制,以避免借款人直接构成非法集资犯罪,具体包括:单一自然人借款的金额应当限制在20万元以下,可以投标该借款的投资者应当有人数上限

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