房地产法律尽职调查经验谈

更新于:2016-02-09  星期二已有 人阅读 信源:方向东 法律风险管理字数统计:6845字
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现在“尽职调查”已是普通常规业务了,你即使未做过尽职调查,但你一定经常听说。十几年前我在法学院读书的时候,在课堂上连“法律尽职调查”这个概念都没听过,进了律师事务所以后,我才开始接触什么是法律尽职调查。但“尽职调查”明显是个外来概念,不论是我们的法律规定,还是我们的行业培训,都较少涉及如何做尽职调查。我自己虽然做了一些法律尽职调查业务,但也主要是靠着自己的摸索和总结。在长期观察过程中,我发现由于缺乏系统的培训和统一的标准,律师在尽职调查过程中,不论是调查手段和调查程序、还是调查范围和调查深度,都存在很多差异。

我把自己的相关经验体会写出来与大家分享,也是希望共同促进整个行业业务水平的提升。当然,法律尽职调查有很多分类,并购尽职调查、IPO尽职调查,还有担保尽职调查等等,每种调查各种侧重,我所写的主要是并购类房地产项目的法律尽职调查。我无意去写全面的业务指引(这些东西市面上有不少),只写自己认为最重要的东西,有价值才分享。当然,既然是个人经验,也难免带有个人的偏见和错误,敬请理解。

发现法律风险,是尽调之根本目的

近些年尽调业务之所以兴起,客户之所以要聘请各方面专业人士(律师、注册会计师等)进行各方面调查,最根本的原因在于现在的交易金额越来越大,交易越来越复杂,客户凭借自身的能力已经不足以去发现交易中的风险。就一般的房地产项目收购而言,客户聘请律师去对目标公司及项目进行尽调,目的就是要让律师去查清楚目标公司的各方面情况,以确定收购交易是否存在相关法律风险。客户根据律师的尽调结果,再做出进一步决策。如果尽调没有发现重大风险,则通常会继续交易;如果发现了重大问题,客户要么去跟交易对方重新谈条件,要么可能就否决掉收购。

由于时间和成本等方面原因,现在不少律所承担尽调工作的多数是低年级律师和律师助理。根据我的观察和了解,不少人对于尽调是帮助客户发现法律风险这一目的缺乏清晰的认知,在他们的概念中,尽调不就是调调工商档案,查查房产登记,摘抄摘录一些合同资料,最终再写个尽调报告嘛。应该说,为了写尽调报告,的确需要调查、摘录一些资料,但我要说的是,这些其实只是基础工作,也只是表象,不是目的。严格的说,律师在整个尽调过程中,时时刻刻都要绷着一根弦,那就是所有的工作都是为了帮助客户发现隐藏的、可能的法律风险。若对这个目的缺乏清楚认识,则很多工作做起来是盲目的。

尽调进场前应做好相关准备

做过尽调的人都知道,尽调工作有赖于目标公司的配合。为了让目标公司有效配合,以便律师进场后能马上开始工作,律师在尽调开始前都要准备一份“尽调问卷”,列明目标公司需要准备回答的问题及需要提供的资料。尽管不少内容都相似,但每次尽调前都应该根据实际项目情况,做一份有针对性而不是“走过场”的问卷。要做到有针对性,就需要律师对目标公司有所了解。律师对目标公司了解越多,则“尽调问卷”做的必然更有针对性。通常,客户都会事先告知目标公司的一些基本情况,比如股权结构等。但我们不能仅仅满足于此,为了进场后更加快速、有效地开展工作,我一般都会通过互联网对目标公司各方面信息尽可能的进行检索,做到心中有数。

除了目标公司信息之外,在进场尽调之前,我通常都要对目标公司所在行业、经营业务的相关法规进行研究。虽然我一直做房地产业务,对于全国性的法律法规都比较了解,但对于外省的地方性规定就不一定了解。法律尽调的目的就是要发现、判断法律风险,对于目标公司所适用的法律法规,尤其是地方性法规、地方规章,甚至是规范性文件(包括地方土政策),都应该尽量了解。比如,调查上海以外的房地产项目,对于当地的土地出让、项目开发、产权登记等地方法规,我都会尽量梳理一遍。举个例子说,我们一般都知道商品房防水的保修期限是五年,但《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》却规定是八年,如果不了解当地规定,尽调结果难免出错。再比如,调查房地产项目时,了解目标公司适用的契税税率是很有必要的,我国《契税暂行条例》规定的契税税率是3%-5%,但各地具体执行什么税率,由各省自行决定。

在调查的时候,你会发现中国实在是大,对法律法规的理解以及操作执行的差别更大。就向相关政府机构调查资料而言,各个地方的做法实在是五花八门,别说查阅房地产登记资料和其他事项了,就连查个工商档案,各个地方的做法都千差万别,让人头痛。因此,如果目标公司在外省市的,除了研究当地法规之外,还有一个要做的准备工作,就是尽量了解当地相关政府机构对于资料查询的条件和要求,律师凭介绍信是否可以查询,是否需要预约等等。一般而言,先看相关机构的网站,然后电话联系确认。这样做,避免相关机关要求一些特殊手续,影响调查进度。

尽职的核心是坚持重要性原则

理论上,既然是尽职调查,当然目标公司的所有事项都得调查,尽职调查工作做得非常细。我曾遇到这样的情况,我们的客户要对外出售一家房地产项目公司,交易价格好几个亿,买方聘请的一家律师事务花费了将近2个月还没有结束。后来我才知道,这家律所对涉及1、2千元的费用事项都要一一查证。

我不是说这样做不好,尽职调查当然是要做到“尽职”,但尽职不等于事无巨细,不等于不考虑调查深度、时间和成本。实际上,在多数项目中,客户给我们的时间会非常紧,客户愿意支付的费用也有限,要求对一个房地产项目的所有事项进行事无巨细的调查,往往是不现实的,甚至也是不必要的。

我的看法是,法律尽职调查固然是要做到“尽职”、“全面”,但绝非是平均用力。会计上常用的“重要性原则”,可以作为法律尽职调查工作的参考。对于重要性事项,必须要全面细致的调查,不放过任何疑问。当然,不同的调查项目,都有不同的调查重点,调查重点也会随着项目情况、客户要求不断发生变化。

举例来说,做房地产项目尽调,客户最关心的就是项目土地和房屋,这就是律师调查的重点所在,所以对于土地和房屋事项要调查的非常仔细,但对绝大多数房地产项目而言,知识产权和劳动事务往往就不是重点问题了。相反,如果你调查的目标公司是一家高科技类企业,知识产权必然是核心问题,如果你调查的是劳动密集型企业,劳动事务又成为核心问题了。

按照重要性原则,对于项目中的核心问题,一定要调查的非常仔细。比如同样是房屋和土地,如果仅仅是一般性企业的资产,通常查验产权证就可以算是尽职了;但对于房地产企业取得的土地,就不能仅仅是看土地证了,而必须从土地“招拍挂”就开始进行调查。比如,上海市有些土地挂牌出让须知中要求,“独立竞买人,所注册成立的项目公司,必须100%独立出资,竞得后不得股权不得调整”,但是在土地出让合同中却没有限制股权转让的条款。尽管我认为土地部门这样做的合法性值得讨论,但对尽调律师而言,遇到这样的情况,如果仅仅从土地出让合同开始审查,那就无法发现可能的风险。再比如,如果房地产项目尽调中有一项商标的调查,一般也就查验注册商标的证照。但如果当年苹果公司在收购iPad商标之前,委托你进行尽职调查的话,应该是对于该商标的各个方面做彻底的调查。

那如何确定什么是调查重点呢?我认为可以从以下两个方面来着手,一个是按照自己对相关行业和业务的经验来判断,调查律师的经验越丰富,越知道调查的重点所在。比如对于一直做房地产业务的律师而言,房地产项目尽调的重点往往是很清楚的。另一个方面,就是了解客户的需求和目的,只有针对客户的需求和目的,才能有的放矢。举例而言,同是房地产项目尽调,是以收购为目的,还是以提供担保为目的,则调查的重点就完全不一样了。

法律尽职调查从看《资产负债表》开始

也许,大家看到这个标题会觉得奇怪,《资产负债表》不都是财务调查人员去看的么,律师做尽调怎么还要从看《资产负债表》开始呢。其实,但凡有一点会计知识的人都知道,《资产负债表》一张表就反映了整个企业的资产、负债和所有者权益情况。看了企业的《资产负债表》,就基本对一家企业有一个提纲契领的了解(当然,前提是这些报表基本是真的)。

举例来说,看到房地产企业《资产负债表》中的“存货”科目,你就基本能知道这个项目的土地出让金和建设成本大概有多少;看到其他应收款、其他应付款科目,就大体知道企业之间往来款(债权债务)情况;看到长期负债科目,就大抵知道银行贷款情况;看到应付工资基本就能知道员工情况。如果再深入的看相关科目的明细,则更能了解目标公司的状况了。对目标公司有了整体的认知,然后再一一去做细致的调查,往往就能做到有的放矢,能够收到不错的效果。

在这里说句题外话,要做好并购、尽调等非诉业务,律师必须要学习一定的财务和税收知识。调查律师有了这些方面的专业知识,使得自己能从不同方面对调查事项进行验证,这样既保证调查的准确性,也有助于大大减少律师的执业风险。

看与问,是重要的调查手段

现在有一种不好的倾向,认为去现场尽调就是去收集文件资料,不用管其他问题。应该说,收集、审阅客户提供的文件资料,是调查工作重要的一环,也是花费时间比较多的。但我们也不能忽视了其他两种调查手段,那就是:看与问。为了减少风险,应该使用各种手段,并把通过各种手段得到的结果进行相互验证。

现在不诚信的情况还是比较多的,目标公司有的时候说的可能不是真话,甚至有的时候提供的文件也是假的。比如,几年前我就遇到这样的情况,目标公司向我提供了项目的《施工许可证》,按照《建筑工程施工许可管理办法》,房地产企业在办理《施工许可证》时,前提条件之一就是“施工场地已经基本具备施工条件,需要拆迁征收房屋的,其拆迁进度符合施工要求”。但我们看了现场才知道,这家企业的项目现场根本没有拆迁,实际上不具备办理《施工许可证》的条件。后来进一步了解才知道,这家企业为了尽快办理开发贷款,在实际还不具备施工条件的情况下,找关系办了《施工许可证》。

企业盘点目的是要做到“账账相符”、“账实相符”。套用盘点中的这些概念,调查律师审查文件好比是做“账账相符”工作,而看现场好比是做“账实相符”的工作,比较书面文件反映的情况与现场实际情况是否一致。那么,哪些方面需要去看现场呢?我没法说的很具体,但有一条原则,看现场就是要看那些文件中看不到的东西。对于有现场、有实物的资产,除了审验相关证照文件之外,还应该看到实物、看到现场。比如,看到房地产项目是用来出租的,除了看租赁合同,还有必要实地看一下租赁场所,看看租赁合同是否实际在履行。

除了看,我们还需要问。在尽调的时候,我经常跟目标公司的对接人员进行聊天,表面上问的有点东拉西扯,其实我是在从侧面去了解、验证我需要的相关信息。向目标公司提问题,在问之前就必须掌握一定的情况。比如,一个项目尽调开始时,我问这家项目公司是否有员工呢,对方说没有。后来我看了会计报表上有“应付工资”,我再去问,没有员工怎么报表上会有应付工资呢?对方解释说,原来是这些人还没有签订劳动合同。好嘛,问题就问出来了,不但有员工,而且还存在不签订劳动合同的法律责任。

“问”这种事情,往往只有当面“问”才会有效果。但要做到当面“问”,则调查律师必须要及时消化、掌握资料。为此,我们在外地调查时,基本上都是白天调查、收集资料,晚上在宾馆里消化材料,找出疑问。第二天,再针对这些疑问进行提问。

当然,不论是要资料还是提问题,律师的尽职调查很大程度上要依靠目标公司的配合。但很多时候目标公司的配合存在问题,给我们的工作开展带来不小的麻烦。尽调往往是我们的客户与目标公司上层直接沟通安排的,目标公司实际经办人往往不是很配合。一方面的原因是,律师尽调后续的并购交易可能让这些人工作发生变动,这些人自己心生不满。另一方面,配合尽调律师意味着要去翻找很多资料,增加自身工作量。所以,我们在尽调时应尽量消减这些人的抵触情绪,在有疑问或者需要补充资料时,整个尽调团队应协调好,把意见集中起来一并提出,与人方便与己方便。当然,也有很多时候,不见得是人家不配合,而往往是对接人员不专业。很多时候配合尽调律师的要么是财务,要么是行政人员,他们往往不是很明白尽调律师的需求。

尽职审慎,既是对客户负责,也是对自己负责

律师进行法律尽职调查,目的是帮助客户防范风险,但律师在做这些业务时,也要注意防范自身的风险。十多年前,北京嘉华律师事务所因为法律尽职调查严重失误,给客户造成重大损失,被判赔偿800万元,直接导致该事务所关门。现在不论是法律法规还是交易架构等方方面面,比十年前更复杂了,稍有不慎都可能产生失误。

律师要防范自身风险就是要坚持审慎原则,做到尽职。怎么才能算尽职、审慎呢?可能实体上不好下一个明确的标准,但在程序上就比较容易确定了。具体而言,就是该有的程序、该有的流程都不应该缺省,该去政府部门查询的就必须去查询,该审阅原件的就要看到原件。顺便说一下,现对于各种资质、证照、财产,网络上基本都有查询渠道,能查验的都要查验一下。

举个例子,在调查时,我们发现目标公司签订了一份应收账款质押的合同,但在我们询问应收账款质押是否办理了登记时,目标公司的财务人员一口咬定,双方只签订了质押合同,没有办理质押登记。我们都知道,应收账款质押登记是可以在网上查询的。根据审慎原则,可以查询的,我们必须要去查询。结果,经我们查询,发现所涉应收账款质押已经办理了登记手续。如果我们听信目标公司人员的话而没有履行必要的查询程序,则就是没有做到审慎原则,没有尽职。

为了防范自身的风险,所有的尽调项目,我都要跟助理们一起去现场,全程把关。现在存在这种情况,一些同行们在做尽调时,现场往往都是年资比较浅的律师或律师助理。这样固然有节省成本的考虑,但我认为这样的风险不小,希望引起重视。

尽职调查与知识管理相互促进

尽职调查最大的难点,在于调查者不懂被调查对象本身的行业,也就是我常说的不懂业务。如果懂业务,则尽调业务开展起来也就比较容易。反过来,尽职调查又是律师快速学习业务、做知识管理的一个好途径。比如,做完一个房地产开发项目的尽调,对于房地产项目开发必然有直观的了解。尽职调查与知识管理是可以相互促进的,也应该相互促进的。当然这不是一个简单的过程,需要花费不少工作量,但我相信,如果按照我的方法去做,一定会有很大的收获。我举几个简单例子(我准备另外撰写一篇《律师如何了解业务》)来说明:

比如,在房地产项目尽调时,我们都要看目标公司的《税务登记证》、《组织机构代码证》、《房地产开发企业资质证书》、《开户许可证》等等证照。很多人往往就是审核一下原件与复印件是否一致,最多是去相关网站查验这些证照情况。但很多人对于这些证照背后的规定不了解,不知道这些企业为什么要有这些证照,如果没有这些证照会有什么后果。可以说,如果是这样去做尽调,你可能做了好几年下来,都不会有很大的长进。我的建议是,每次尽调遇到不知道来龙去脉的东西,你都要尽力去弄明白,不要以为这是小事而放过。

比如,就《税务登记证》而言,你要知道其上位法是《税收征收管理法》,直接依据是税务总局的《税务登记管理办法》。通过这些规定,你可以了解为什么有的地方国税、地税分别有税务登记证,有的地方只有一张税务登记证;你还可以了解纳税人识别号是如何构成的,什么地方需要用到税务登记证,不办理税务登记证有什么后果,等等。

就《开户许可证》而言,如果你去看了《人民币银行结算账户管理办法》、《人民币银行结算账户管理办法实施细则》,你就可以知道,原来的“开户登记证”为什么会变成“开户许可证”。单位的结算账户有基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户之分。利用尽调的机会弄懂了这些,将来在其他工作方面完全用得上。

比如,在有次尽调时,有一家企业的营业范围中有这么一项,“财务咨询(不得从事代理记账)”。于是,我就让助理去研究营业范围中为什么要注明“不得从事代理记账”。其实,助理研究了《代理记账管理办法》就能够基本了解,那是因为开展代理记账业务属于财政部门许可事项,没有取得许可不能开展这项业务。

比如,在前面的陈述中,发现了目标公司有应收账款质押合同,在指导助理去“中国人民银行征信中心网站”查询了具体的登记信息之后,我还让助理去一次性了解清楚“应收账款质押”的相关规定,包括《物权法》、《应收账款质押登记办法》、《中国人民银行征信中心中征动产融资统一登记平台操作规则》等。如果助理足够用心的话,通过了解征信中心的登记平台,又可以了解到其他业务信息。

关于在尽调过程中学习了解相关业务,大家可以看金杜律师写的一篇《集装箱货运港口项目尽职调查中的经营资质剖析》,看看金杜律师是怎么把港口项目涉及的复杂资质问题梳理清楚的。如果律师掌握了这个学习方法,对其他新行业尽调也就变得不那么困难了。同时,个人的业务技能也得到大幅提升。

另外,对于尽调律师而言,除了可以通过尽调学习到相关业务知识外,还可以不少其他收获。比如,你完全可以学习目标公司好的合同文本,学习他们好的做法。当然,这样做的前提是要遵守保密义务。

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