暗保理中的法律风险分析与防范

更新于:2015-04-20  星期一已有 人阅读 作者:杜永兵 张学森字数统计:1085字
关键词暗保理,法律风险

在银行业中,通常根据应收账款转让是否通知买家(债务人)将保理分类为明保理或者暗保理(公开型保理和隐蔽型保理)。明保理是指银行受让卖家(债权人)的应收账款后,将该应收账款债权转让的事实以书面形式通知买家。反之,如果银行在受让应收账款后不通知买家,则属于暗保理。

通常,银行会让卖家事先填好《应收账款转让通知书》并加盖公章,一旦发现买家回款异常或者预期支付,即将应收账款转让通知书立即送达给买家。

按照法律规定,应收账款债权的转让,如果不通知买方,该转让行为并不能约束买方,银行就不能直接要求买家付款。但在实践中,作为保理申请人的卖方,一般是买家的供应商,很多大型买家并不会配合卖家和银行的融资行为。 另外,在银行的保理业务中,银行对卖家的授信是基于对其本身实力的评价,应收账款只是基于核心企业的信誉做一个增信。因此,银行对暗保理也予以认可。那么暗保理业务我们应该注意哪些问题呢?

一、暗保理的主要法律风险

暗保理的主要法律风险不在于发生状况时银行不能对抗买家。根据合同法的规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”“债权人转让债权的,应当通知债务人”。

暗保理中虽然在卖方开展保理业务、发放保理款时不通知买家,银行不能直接要求卖方付款。但根据上述法律条款的规定,暗保理只要履行通知义务,随时可以转为明保理,只要银行将事先留存的《应收账款转让通知书》送达买方,即可转为明保,这种送达包括快递、挂号、公证等都应认为是有效的。

那么,暗保理业务的主要风险是什么呢,我们认为暗保中最主要的风险集中在两个方面:

一是交易的真实性。在暗保理中,对于交易真实性的核查,一般银行主要是通过调查交易记录、合同、发货单、收据等资料,但这些资料都由卖方提供,银行并不同买方直接接触,如果卖家伪造单据,而银行未能核查出,则可能引发诉讼风险。

二是回款账户的准确性。在暗保中,银行通常与卖家开立资金监管账户,并将该账户由卖方通知买方作为回款账户。但是在这种情况下,卖家也可以通知买家变换回款账户,从而使银行的监管账户落空,对应收款的监管失控。并且在暗保中,只要买家举证证明其已经履行了付款义务,则银行就无权再行向买方追偿,这在诸多保理纠纷中也不鲜见。

二、暗保理风险的应对

一是要确保交易的真实性。银行应做细贷前调查,详细了解各个交易环节,通过合同、物流等外部渠道和卖方内部管理记录互相核实比对,确保交易真实。

二是要分析商务合同中关于退货、付款、抗辩、抵消等可能影响应收款金额的条款,并与卖方作相应的特殊约定应对。

三是要密切跟踪应收款回收进度,建立相应机制,必要时马上向买家送达应收账款转让通知书,将暗保转变为明保。

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