商品房的建造投入资金大，建设周期长。目前房地产融资渠道主要包括自有资金、建筑商垫付资金、商品房预售资金以及银行抵押贷款等。随着房地产业的迅速发展，以在建工程抵押向银行申请贷款已经成为房地产开发企业融资的重要方式，在建工程抵押贷款占银行开发贷款的比重也在逐步增加。
由于在建工程抵押同时涉及房地产开发商、银行、购房人、在建工程承包人、税收部门、抵押登记部门等多方当事人，法律关系特别复杂，银行必须十分谨慎地操作才能防范风险。本文拟结合信贷实践，在现行的法律框架内，对银行在建工程抵押权与承包人建设工程价款优先权、购房人的商品房期待权、的税收优先权之间可能存在的法律冲突进行分析，并就如何防范、化解这些冲突提出建议，供金融机构参考。
一、在建工程抵押的定义
在建工程是指正在建设中的固定资产建设或工程，包括成套或单项建设的生产性和非生产性固定资产以及维修、安装、改建、扩建和大修理工程。建设部《城市房地产抵押登记管理办法》(以下简称《办法》)第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”
在建工程抵押，其抵押人为房地产开发商，抵押权人为提供在建工程继续建造资金贷款的银行，抵押目的在于获得继续建造资金，抵押物为可以转让的在建工程，因为只有通过转让才能实现在建工程的价值，保证抵押权的实现。在建工程抵押必须符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。
二、在建工程抵押权与建设工程价款优先权
《合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”按照上述法律规定，在建工程的工程款优先受偿权作为法定的特别优先权，其效力优于银行抵押权，承包人行使该特别优先权的期限为六个月。
案例分析：
2002年6月28日，乙开发商以正在建设的丙酒店为抵押，向甲银行贷款1600万继续修建丙酒店，贷款期限为三年。2005年4月，丙酒店竣工。贷款到期后，乙开发商无力归还甲银行贷款。2006年12月，甲银行提起诉讼，要求乙开发商归还贷款。甲公司胜诉后，于2007年10月请求法院强制执行。法院遂拍卖丙酒店，拍卖款为1200万元。2007年11月，在该款准备从拍卖行划到执行法院指定账户时，广东丁工程建筑商持建设工程合同以及工程结算单向执行法院起诉，请求判令被执行酒店支付工程款800万元，并请求按照法律关于工程款优先支付的规定在拍卖回款中直接划付该笔装修工程款。丙酒店方代理人与丁建筑商共同要求法院马上进行调解结案。主办法官在签发调解书前考虑到作为抵押权人的甲银行权利有可能因调解案受损，遂中止调解，通知甲银行参加诉讼并重新开庭审理。开庭后不久，在法院判决前，丁建筑商撤回了起诉，甲银行最终收回1200万拍卖款。
上述案件争议的焦点主要有三点：1、丁能否在执行阶段请求确认工程款优先受偿；2、丁申请建设工程款优先受偿是否超过法律规定的期限；3、甲与丁债权受偿顺序如何。笔者认为：
1、丁可在执行程序中请求确认工程款优先受偿，无须另行提出确权之诉。根据《批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。因此，丁可在执行程序中请求确认工程款优先受偿，无须另行提出确权之诉。
2、丁申请建设工程款优先受偿已经超过法律规定的期限。根据《批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”和第五条“本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行”的规定，承包人行使优先权的期限为六个月，为不变期间，即除斥期间，不存在中止、中断或延长的情形。期间届满后，承包人的优先权不复存在，其工程价款请求权转为一般债权。上述《批复》于2002年6月20日公布，丙酒店于2005年4月竣工，丁建筑商请求对建设工程价款优先受偿的最后期限为2005年10月，而丁建筑商请求建设工程款优先受偿的时间为2007年11月，明显超出了最后期限。
3、甲的债权优先受偿。本案中丁建筑商工程款优先保护的六个月期限已经超过，其优先权不复存在，其工程价款请求权转为一般债权，甲的债权优先受偿。
风险提示：
法律赋予建筑商工程款优先受偿权的意图在于保护劳动者的利益，鼓励创造社会财富。因为工程款优先权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的。但是，法律赋予承包人工程款优先权却使得贷款银行抵押权的优先受偿处于“有名无实”的境地。在实践中，房地产开发商常常不是自己建设工程，而是将工程发包给施工企业。开发商与承包人串通虚构“开发商未按照约定向承包人支付价款”的事实，导致抵押权处于法律上有效、实际上无效的现象屡见不鲜。那么，银行该如何有效维护自己的权利呢？笔者认为应当从以下几个方面入手：
1、设定合理的抵押率。放贷前对相应房地产抵押价值的评估应当考虑到建筑工程款清偿的影响，确定抵押物价值时剔除未支付的工程价款，尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，设定合理的抵押率。
2、对开发商行为实施有效控制。银行应严格实行房地产开发贷款封闭管理，坚持项目自筹资金与银行资金先期或同期到位的原则，在查实开发商自有资金投入已达到项目总投资35%的基础上再签订借款合同。在签订借款合同时，明确约定发包人的财务报表、税务报表、贷款项目建设工程等合同及其变更、重大签证、预售方案、投资收回方案、有关在建工程项目的诉讼、仲裁、执行程序（如长期拖延会增加承包人的罚息请求额）等的具体披露方式。及时了解发包人的资金流动状况、财务经营状况，严密监测贷款资金的使用，确保房地产贷款的投向是用于在建工程。及时了解工程款的支付进度，当出现发包人怠于行使权力或对承包人迟延履行义务的情形，根据银行与发包人的约定，银行可保留采取相应措施的救济余地。
3、要求开发商提供承包人自愿放弃优先权的书面承诺。在建工程款已经结清的，银行应要求开发商提供在建工程价款已经付清的证明。在建工程款尚未结清或竣工未满6个月的，银行应要求承包人出具书面承诺，做出放弃优先受偿权的意思表示，并由开发商签章确认。但是，在大力解决拖欠工程款的大背景下，不排除法院根据《合同法》第五十四条授予承包人撤销权。因此，在目前尚无明确规定和判例的情况下，银行不应完全依赖于承包人放弃“优先受偿权”这一途径，而应结合前述的其他方法，保障银行的贷款安全。
4、有效掌握和利用优先权实现时间。建设工程竣工交付验收后，发包人虽未按约支付价款，但这并不立即使承包人能够得以实现优先权。承包人还需对发包人进行催告，给发包人规定支付价款的合理期限，在期限届满后仍不支付的，承包人方可行使优先权。由于《合同法》对优先权的产生时间并未作出明确规定，因此，银行应有效利用上述期限及立法特点，对贷款债权文书进行公证或在贷款合同中约定仲裁条款，争取在较为保密的非公开状态下以最短时间实现债权。在抵押人与承包人发生诉讼时，及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实。
另外，笔者建议，为防止发包人与承包人恶意串通虚报工程款，承包人的工程款额应实行预先登记制度，该登记的工程款也是承包人法定抵押权实现的最高数额。如果实际结算的工程款高于登记数额，则以登记为准；如果低于登记数额，则以实际结算数额为准。这样做便于银行等一般抵押权人知悉在建工程是否拖欠承包人工程款，是否存在法定抵押权等状况。如果事先知道存在法定抵押权，那么一般抵押权人可能不会同意发包人以在建工程作为抵押标的。若其明知而为之，则表明银行自愿承担因法定抵押权优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。其他一般抵押权人也可从登记的工程款中预先了解可能发生的法定抵押权，更显公平。
三、在建工程抵押权与商品房期待权
《城市商品房预售管理办法》第二条规定：“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房屋价款的行为。”商品房期待权是指商品房预购人依据法律规定能够确定的取得将来建成的房屋所有权的权利。在实务中，如果建设工程为商品房，且在竣工之前开发商已经分别与购房人订立房屋买卖合同，在开发商无力偿还贷款时，即可能造成购房人对商品房的期待权与银行抵押权的冲突。现行法律虽然已经提供了解决方案，但却提供了两种相互矛盾的解决方案。
根据《担保法》原理，银行的抵押权属于担保物权，有优先受偿的效力。《物权法》（以下简称《物权法》）第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”可见，对已经进行预告登记的商品房，购房人享有期待权，但是预告登记的保全效力仅及于其后设定的损害债权的行为，对于在先设定的抵押权，其仍优先于购房人的期待权，依法享有优先受偿的权利。
但如果根据《合同法》第二百八十六条和《批复》的规定，建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优于建筑工程价款优先受偿权。根据上述法律法规完全有理由推导出购房人只要在支付了全部或者大部分房款之后，其期待权必然优先于抵押权而实现，而不论两者的先后顺序。那么，购房人的期待权与银行抵押权的顺位问题应当如何处理呢？
有人认为，直接根据《批复》的规定，工程款优先权优先于抵押权，而支付了全部和大部分购房款的消费者，其权利又可对抗工程款优先权，以此作一个简单的三段论的推理：消费者的权利可对抗抵押权，从而得出了消费者权利、工程款优先权、抵押权、一般债权这样的财产分配规则。对此，笔者不敢苟同。一是支付了全部和大部分购房款但未取得房产证的消费者，根据法律规定，其对该商品房所享有的期待权并非物权，而属于债权，债权不能优先担保物权。二是消费者的期待权并不能对抗已办理登记的抵押权。因此，笔者认为，二者的排序应当根据不同的情形分别对待：
1、房屋先抵押后预售。在房地产上设定抵押并不妨害开发商合法的预售权利。《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”因此，只要开发商履行了通知银行并告知购房人的义务，则其将设定抵押的房屋进行预售的行为就应当得到法律的保护。
根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”因此，即使开发商未通知银行或未告知购房人抵押物设定抵押的情况，开发商与购房人签订的买卖合同的效力也不因此受影响。只要抵押经过登记，已经依法成立并生效，银行就可就该抵押物行使物上追及权。因此，不管抵押物的所有权转移至何人之手，即使已经属于购房人，其享有的权利仍然不能对抗银行的抵押权。
2、房屋先预售后抵押。对于先预售后抵押的情形，法律并未禁止，《担保法解释》第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”。《物权法》第二十条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”因此，预告登记的保全效力及于其后设定的损害债权的行为，开发商在将建设中的房地产进行预售后，其处分不动产的权利受到限制，不得再以预售的商品房设定抵押。如果预售人就预售的房屋设定，必须取得预购人的同意，否则抵押权无效。因此，笔者提请金融机构注意，如果开发商在预售后将在建房屋抵押，金融机构应当要求开发商提供购房人同意设定抵押的书面证明，并会同购房人进行预告登记的注销，否则很有可能导致抵押权无效，不能对抗购房人的期待权。
四、在建工程抵押权与税收优先权
2001年新修订的《税收征收管理办法》明确了税收具有优先受偿权，优于抵押权和质权，属于法定优先权。该法第45条第1款规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”
该规定表明，只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后，税收作为公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发商在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于银行处置并就处置价款优先受偿，银行仅就收税后的剩余部分优先受偿。如果银行私自处置抵押物进行受偿，税务机关知悉后有权在抵押物价值范围内向银行追偿欠税企业应缴的税款。
为避免企业因欠税而给银行贷款带来的风险，银行在接受开发商土地使用权抵押或在建工程抵押时，应从以下几个方面入手，摸清企业纳税情况，防止税收优先权对抵押权的侵害。
首先，通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间、金额、原因：一是通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税；二是直接要求房地产开发企业说明其纳税情况，提供完税凭证；三是请税务机关提供有关抵押人的欠税情况。
其次，银行查悉企业欠税属实的，应督促企业及时纳税，并把企业是否完税作为贷款的条件之一。
再次，在对抵押物、质物评估时，即便不把企业的欠税金额给予扣除，也应该把企业欠税情况作为重要内容在材料中体现。
最后，把开发商已经缴清税款作为银行接受在建工程抵押贷款的前提条件。
