契约型基金合同法律风险点分析

坤FL · 2016-11-9 09:05

契约型基金合同法律风险点分析--盈科律所刘永斌、王严

近年来，私募基金业乱相百出，管理人非法集资，跑路频频，投资人退出无望，损失惨重。为了规范市场秩序，保护投资人合法权益，为了能够更好地防范和控制风险，2016年4月，基金业协会制定了1号《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》、2号《公司章程必备条款指引》以及3号《合伙协议必备条款指引》，来规范基金从业者合规经营，引导投资者识别合同，规避法律风险。本文仅就契约型基金合同作一解析：
在实践中，契约型基金具有易标准化、设立简便、份额转让便利等优势，对决策效率要求高的证券类基金较为适用。根据目前的基金备案情况，契约型基金主以证券投资为主。
《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》适用于契约型基金，即指未成立法律实体，而是通过契约的形式设立私募基金，基金管理人、投资者和其他基金参与主体按照契约约定行使相应权利，承担相应义务和责任。鉴于证券与股权相区分的原则，对于契约型私募证券投资基金，基金业协会要求应当按照《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》制定基金合同，而对于契约型私募股权或其他类型投资基金，应当参考《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》制定基金合同。
契约型基金、合伙型基金、公司型基金的内部治理上由弱到强，在监管力度上从公司型基金、合伙型基金、契约性基金也越来越强。由于契约型基金不具备法律主体地位，缺少相关治理结构以及工商行政管理部门的监督，信息透明度低，道德风险较大，故基金业协会着重对契约型基金的基金合同进行了规范性指引，下面以这个指引的要点来具体分析签订契约型基金合同时要关注的法律风险点。。
1.基金合同要素是否齐全
根据基金业协会的颁布的《合同指引》，私募基金合同应包含以下内容：（1）名称中须标识“私募基金”字样；（2）结构包括：前言，释义，声明与承诺，私募基金的基本情况，私募基金的募集，私募基金的成立与备案，私募基金的申购、赎回与转让，当事人及权利义务，私募基金份额持有人大会及日常机构，私募基金份额的登记，私募基金的投资，私募基金的财产，交易及清算交收安排，私募基金财产的估值与会计核算，私募基金的费用与税收，私募基金的收益分配，信息披露与报告，风险揭示，分级安排，私募基金合同的期限、变更与终止，私募基金的清算，违约责任，争议的处理，其他事项等。
2.基金募集
《合同指引》中第十二条中规定，基金合同应写明募集机构、募集对象、募集方式、募集期限。投资者在签订基金合同时应关注（1）募集机构是否为私募基金管理人或在证监会注册取得基金销售资格并成为基金业协会的会员机构。并且私募基金管理人不得聘请没有业务资格的机构进行私募基金募集活动以及推荐客户、代理收付费等变相募集活动。（2）募集对象应为具备一定风险识别能力和风险承担能力高净值个人或机构，具体来讲净资产不低于1000万元的机构或金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。（3）募集方式应为非公开，宣传推介也只能在合格投资者范围内。募集机构可在不特定对象群体中，通过投资者风险识别能力和风险承担能力调查筛选出特定对象作为潜在客户，针对特定对象推介私募基金，保证私募性。但募集机构可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。（4）募集期限一般会在基金合同和招募说明书中载明，自基金份额发售之日起，一般为一到三个月不等，最长不超过三个月。
3.基金的认购
对于对于以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，投资者应关注投资人数的规定，以及是否约定穿透计算合格投资者。因为基金业协会要求合并计算投资者人数，契约型基金投资者累计不得超过200人。在实践中投资者经常以签订代持协议的方式规避人数要求。
4.以保本保收益引诱投资者
投资者在订立基金合同时应注意，募集机构及其工作人员在宣传推介私募基金时是否以保证本金不受损失，许诺固定收益等方式诱使投资者进行投资，在基金合同收益分配部分写有“预期收益”、“预计收益”等字样，这会使投资者误以为自己所购私募基金为保障本金的固定收益产品。不少私募基金投资者虽满足合格投资者的财务要求，但由于缺乏法律与投资知识，不能分辨出募集相关人员的虚假宣传与引诱。一旦基金产品出现投资失败、兑付危机等风险，受蒙骗的投资者无法接受现实，由于募集人员的推介表述与基金合同内容不一致、证据不足等原因，这类投资者的权益诉求难以得到保障。
5.投资冷静期
《合同指引》中明确要求了基金合同中应设置投资冷静期。《私募投资基金募集行为管理办法》中规定：基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。冷静期时间是从基金合同签署完毕且客户交纳认购基金的款项后起算。该条主要为了防止投资者因为听信基金销售人员的推介冲动投资，在冷静期的24小时内可以随时反悔，抽回资金不再购买。
6.回访制度
《合同指引》中明确要求了基金合同中应设置回访制度。《私募投资基金募集行为管理办法》中规定：募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。投资者应注意在冷静期内的回访确实是无效的，基金合同应明确约定。该规定主要是为了保护投资人利益，让投资者在一段时间内，对自己所投资的私募产品从自身所能够承担的风险、产品的费率及私募基金信息披露的方式等进行考量，从而对投资的私募产品更加了解，也加深了自身对投资的理解，在选择新发行的产品能够更加的谨慎，在回访没有完成之前，投资者可以取消合同，收回全部投资款。
6.基金产品是否备案
《合同指引》中第十五条规定：“私募基金应当按照规定向基金业协会履行基金备案手续。基金合同中应约定私募基金在基金业协会完成备案后方可进行投资运作。”第五十二条规定：“说明基金合同自签署之日起生效，合同另有约定的除外。”
由此可见私募产品的设立、备案、投资运作之间的关系是：可以先签合同去设立产品，然后再去备案，再做投资运作，备案与否不影响合同签署、产品设立，但是会影响投资运作。所以投资者在投资时可以放心的先去签订合同，但应同时关注基金备案的情况，否则很可能会耽误投资的运行。
7.信息披露
《合同指引》中第十七节规定了，基金合同应向投资者披露基金投资情况；资产负债情况；投资收益分配；可能存在的利益冲突、关联交易以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息等事项。投资者在签订基金合同时还应关注信息通过何种途径披露，如寄给投资人；在托管人、基金管理人、基金业协会网站公布；管理人营业场所放置备查等。
基金合同中约定的信息披露的时间、频率应符合《私募投资基金信息披露管理办法》中的规定。
8.份额持有人大会
《合同指引》里面，还有值得关注的就是私募基金份额持有人大会事项的规定。第九节中专门规定了私募基金份额持有人大会及日常机构。基金合同中应约定基金份额持有人大会会议组成人员；平等的投票权；大会召开事由；代表一定基金份额的持有人可以提议召开大会；大会召集的通知方式、时间；是否可以授权委托及委托的权限；大会召开的方式，是否可以采用远程会议方式；是否具有一票否决权；重大事项表决通过等。
9.风险揭示书
《合同指引》中多次提到基金管理人应提供风险揭示书，投资人应认真阅读并签署风险揭示书。如第二十一条、第二十七条、第五十条、第五十一条。指引里面强调了要签署风险揭示书，并规定了需揭示的风险如：资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等等。但笔者认为在签订基金合同时还应添加业务人员操作或技术风险，基金产品提前终止或延期的风险，毕竟私募产品风险太大，投资者不要只看到其收益高的美好，同时还伴随着高风险，如果不知道风险的投资者签订合同时需要小心。
基金合同中还应约定风险如何承担的问题，什么情况由管理人承担，什么情况由基金财产承担，什么情况由投资人承担，及双方共同承担的情形。
10.成立专门账户
《合同指引》第十三条规定：“订明私募基金管理人应当将私募基金募集期间客户的资金存放于私募基金募集结算专用账户……。”第三十八条第二款也对私募基金财产相关账户的开立与管理做了相应规定。以上两条款主要是为了妥善保护投资的资金，基金财产是独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，不得被挪用、占为己有，也不能拿它来还债，不能拿走它的收益等等。这个条款很大程度上能够保护投资者的钱的独立性、安全性，要开立专门的账户，建立监督协议来进行监督。
11.基金合同的效力、变更、终止与解除
《合同指引》中第十九节笼统的规定合同变更、终止与解除的情形，投资者在实践中要结合自身情况关注，哪些事项的变更由基金管理人自行决定，哪些需要双方协商变更。如部分基金合同约定投资经理的变更、基金份额认购原则、业务规则的变更无需投资人同意，管理人自行决定，但部分投资人进行投资可能基于对某一投资经理专业水平的信任，有人身信赖关系，这种情况对投资人来将就比较不利。
12.违约责任
《合同指引》第五十九条规定：订明基金合同当事人违反基金合同应当承担的违约赔偿责任。基金合同能够继续履行的应当继续履行。协会仅对违约责任做了很笼统的规定，投资者在订立合同时应根据实际情况重点关注违约条款是如何设置的。周密的违约范围及周密的违约责任计算方式、承担方式，可以通过提高违约成本的方式，迫使双方按合同约定行事。而一旦出现问题，至少可以通过追究违约责任惩罚违约方，并将自己的损失降低最低。该部分内容可包括故意或重大过失造成的损失、作为或不作为造成的损失、不可抗力造成的损失，一方或多方违约如何处理、因基金管理人或托管人因素导致业务出现差错应如何处理等。
13.争议解决方式
《合同指引》中第六十条规定：订明发生纠纷时，当事人可以通过协商或者调解予以解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以根据基金合同的约定或者事后达成的书面仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，或向人民法院起诉。
争议解决方式不仅仅是诉讼或仲裁，也可以详细约定各种情况下如何处理、如何承担责任、以避免无谓的诉讼，费时费力。如果约定诉讼解决，对管辖地点的约定需符合《民事诉讼法》及相关司法解释的规定。但约定仲裁解决则没有管辖地之争，只要当事人能够达成一致即可。

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